El mandado de injuncao como remedio contra la omision inconstitucional en el derecho brasileno.
| Autor | Guilherme Marinoni, Luiz |
| Cargo | Requerimiento judicial - Ensayo |
Sumilla 1. Primeras consideraciones 2. Historia del mandado de injuncao en el Supremo Tribunal Federal 3. Finalidad del mandado de injuncao 4. Legitimidad 5. Medida cautelar 6. Presupuestos para la concesion del mandado de injuncao 6.1. Deber de legislar 6.2. Demora del legislador 6.3. Norma insuficiente y omision parcial 6.4. Norma no autoaplicable 6.5. Norma amparada por la Constitucion, promulgacion sobreviniente de la norma y envio del proyecto de ley 7. Efectos de la decision 8. El mandado de injuncao suple la falta de ley ante un caso conflictivo concreto 1. Primeras consideraciones
De acuerdo con el articulo 5, LXXI de la Constitucion Federal brasilera, > de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberania y a la ciudadania>>.
Resalta de la norma constitucional que el mandado de injuncao constituye un instrumento procesal destinado a viabilizar, ante la falta de norma infraconstitucional, el > de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberania y a la ciudadania. La norma instituye una evidente relacion de causalidad entre la falta de ley y el ejercicio de un derecho. Asi, el mandado de injuncao objetiva a dar tutela a un derecho subjetivo, constituyendo un mecanismo que permite la fiscalizacion > de la inconstitucionalidad por omision. Mientras tanto, la accion directa de inconstitucionalidad es un instrumento de tutela del derecho objetivo, en el que existe una fiscalizacion > de la inconstitucionalidad por omision. Basicamente, la diferencia entre uno y otro esta en que en el mandado de injuncao existe una tutela del derecho carente de situacion del legislador y, en la accion directa, hay una tutela en abstracto de la norma constitucional, atacandose la inconstitucionalidad en tesis.
En el texto de la Constitucion Federal existen cuatro normas acerca de la competencia para el mandado de injuncao (1). Se espera, con tales normas, limitar el trato del mandado de injuncao a los tribunales, ciertamente a partir de la idea de que seria mas facil, de esta forma, racionalizar la aplicacion de las normas judiciales elaboradas para sustituir la inercia del Poder Legislativo.
El mandado de injuncao, en su historia jurisprudencial, tuvo varios alcances, no siendo siempre coincidentes con el que es deseado por la norma constitucional. La diversidad de alcances otorgada por el Supremo Tribunal Federal (STF) al mandado de injuncao refleja sobre la comprension del instituto y, asi, sobre los conceptos y presupuestos que estan a su alrededor.
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Historia del mandado de injuncao en el Supremo Tribunal Federal
Es posible iniciar la historia del curso del mandado de injuncao en el Supremo Tribunal Federal con el juzgamiento de los mandados de injuncao 168 y 107, relatados respectivamente, por el ministro Sepulveda Pertence y por el ministro Moreira Alves. El mandado de injuncao 168, decidido por unanimidad, ejemplifica la limitacion que se daba al instrumento procesal-constitucional cuando este comenzo a ser utilizado. En este caso, el Supremo Tribunal Federal afirmo que el mandado de injuncao no da al Poder Judicial el poder de emitir la norma faltante ni le confiere el poder de tutelar el derecho que de la norma depende. Con la intencion de definir la naturaleza del instituto, se declaro que >. La prestacion jurisdiccional posible, segun la Corte, seria la de > (2).
El juzgamiento del mandado de injuncao 107 es considerado un marco en la historia del instituto. En este mandado de injuncao se decidio, por cuestion de orden, al respecto de la > de la norma constitucional que instituyo el mandado de injuncao, afirmandose, como premisa, el >: > si estuviese caracterizada la demora en reglamentar por parte del Poder, organo, entidad o autoridad de la cual esta emision normativa dependa, con la >, para que adopte las providencias necesarias, > (articulo 103, 2, de la Carta Magna), y que se determine, si se tratara de un derecho constitucional oponible contra el Estado, la suspension de los procesos judiciales o administrativos de los que puedan advenir para el reclamante, algun dano que no ocurriria si no existiese la omision inconstitucional. >, es este, en el ambito de la competencia de esta Corte--que esta debidamente definida por el articulo 102, I, 'q'--, autoejecutable, una vez que, para ser utilizado, no depende de norma juridica o reglamente, inclusive en cuanto al procedimiento aplicable que le es analogicamente el procedimiento del mandato de seguridad, en lo que fuese conveniente>> (3). Se reafirmo ahi el entendimiento de que el mandado de injuncao permite solo la >. En el juzgamiento del mandado de injuncao 107, ademas de esta fundamental conclusion, se afirmaron tambien que: i) la norma que instituye el mandado de injuncao es autoaplicable; ii) el mandado de injuncao puede referirse tanto a una omision total como a una omision parcial del legislador; iii) el STF tiene comperetencia para que sobre el mandado de injuncao pueda determinar la suspension de los procesos administrativos o judiciales con el objetivo de asegurar la posibilidad de que el autor sea contemplado por una norma mas benefica o que le asegure el derecho constitucional; iv) el STF esta legitimado, de cara al mandado de injuncao, a determinar otras medidas necesarias para garantizar el derecho del autor hasta la expedicion de la norma por el legislador.
Notese que, hasta este punto, ni siquiera se otorgaba plazo para que el legislador dictara la norma restante, reputandose admisible apenas su conocimiento. Poco tiempo despues, en el mandado de injuncao 283, el relator ministro Sepulveda Pertence, se avanzo en relacion con la efectividad del instrumento. Aunque el mandado de injuncao haya sido comprendido como remedio de >--y digase de paso, que se ha ignorado el correcto significado de > de un instrumento procesal, suponiendose que mandamental es el remedio procesal utilizado >--se admitio que, aunque el autor haya formulado un pedido de naturaleza constitutiva o de naturaleza condenatoria (que, en el entender del Supremo Tribunal Federal seria imposible), en el esta contenido el pedido de > (4). Se entendio ser posible al Poder Judicial, al otorgar la inyuncion, sumar, a sus efectos mandamentales tipicos, el proveimiento necesario para cautelar al interesado contra la eventualidad de no finalizarse o materializarse el proceso legislativo, en el plazo razonable que fijara, de modo a facultarle, cuanto fuere posible, la satisfaccion provisoria de su derecho. Asi, se otorgo el mandado de injuncao para: i) declarar en demora al legislador relativo a la orden de legislar contenida en el articulo 8, num. 3, ADCT (5), comunicando al Congreso Nacional y a la Presidencia de la Republica y, para; ii) firmar el plazo de 45 dias mas 15 dias para la sancion presidencial, a fin que se ultime el proceso legislativo de la ley reclamada, dejandose todavia expresado que, iii) en caso se venza el plazo establecido lineas arriba, sin que la ley haya sido promulgada, pasa el autor de tal accion constitucional a gozar de la facultad de obtener, contra la Union, por la via procesal adecuada, una sentencia liquida de condena a la reparacion constitucional debida, por los danos y perjuicios que se liquiden (6). En este caso se impuso un plazo para el cumplimiento del deber de legislar, retirandose la consecuencia concreta y benefica al autor, producto del incumplimiento.
En el mandado de injuncao dotado de igual fundamento--respecto del deber de legislar contenido en el articulo 8, num. 3, ADCT--entendio el Supremo Tribunal Federal que, en virtud de haber sobrepasado el plazo impuesto en el mandado de injuncao 283, no seria necesario otro mandado de injuncao, teniendo el interesado el deber de proponer, inmediatamente, accion de danos y perjuicios. Dice el resumen proferido en este mandado de injuncao que > (7).
En el mandado de injuncao 232, de relatoria del ministro Moreira Alves, el Supremo Tribunal Federal declaro, al tratar de la falta de reglamentacion de lo dispuesto en el num. 7 del articulo 195 (8) de la Constitucion Federal y delante del articulo 59 del ADCT (9), la demora del Congreso Nacional, >>> (10). Se retiro del incumplimiento del plazo por el legislador, la satisfaccion del derecho anhelado por el demandante, en una verdadera sentencia sustitutiva de la voluntad del deudor de la prestacion normativa.
El Supremo Tribunal Federal, todavia al comienzo de la decada de 1990, juzgo un mandado de injuncao interpuesto unicamente contra un particular responsable por la prestacion derivada de la observancia del deber de legislar. En este caso, el mandado de injuncao,--que afirmo falta de regulacion del articulo 7, XXI (11), de la Constitucion Federal, relativo al aviso previo--fue dirigido solo contra una ex empleadora del demandante. Sin embargo, el Tribunal, al afirmar la naturaleza mandamental del mandado de injuncao, declaro haberse sustentado, > (12).
En otro caso, el Supremo Tribunal Federal se vio ante el mandado de injuncao que se destinaba a obligar al Congreso Nacional a reglamentar el derogado num. 3 del articulo 192 (13) de la Constitucion Federal--relativo a la limitacion de las tasas de intereses reales en doce por ciento al ano--cuya demanda se dio contra el Congreso nacional, sino, tambien, contra el banco acreedor. No obstante, evidenciando una posicion restrictiva en cuanto al alcance de la accion, el Supremo entendio que el banco no tenia legitimidad pasiva para participar en el proceso, ni siquiera como litisconsorte pasivo. En esta ocasion, afirmo el Supremo que > (14). Asi,--oncluyo el Tribunal--por tener el mandado de injuncao la naturaleza juridico procesal de >, estaria inviabilizada, > (15).
La doctrina de la imposibilidad que el mandado de injuncao sea dirigido contra el particular fue reiterada por el Supremo Tribunal Federal en el mandado de injuncao 513, relator ministro Mauricio Correa (16)...
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