Justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
| Autor | Juan Alonso Tello Mendoza |
| Cargo | Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 367-374 |
Justiciabilidad
de
los
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales
Introducción
La
importancia
que
hoy
en día
se
percibe en temas
como
el
reconocimiento, respeto y
la
promoción,
de
los derechos humanos,
se
encuentra
también
de
manera especial en
sus
esfuerzos para garantizarlos,
es
decir, hacer posible
el
establecimiento
de
mecanismos
por
medio
de
los cuales
sus
titulares
-las personas- puedan buscar
la
efectividad en
el
ejercicio de éstos.
Sin
embargo, estos esfuerzos
por
su
anhelada
efectividad,
no
siempre han
obtenido
resultados
satisfactorios, ni han alcanzado en
la
actualidad
la
plenitud
que
quisiéramos. A
todo
ello -si bien
todos
los derechos humanos requieren
de
esta clase
de
compromisos y tareas- han sido los conocidos
como
"Derechos de segunda generación"
-a
decir, los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
como
veremos más adelante-, los
que
preferentemente, en
las
cuatro últimas décadas, han
constituido
el
foco
de
atención y desarrollo en
el
plano nacional
como
internacional.
Efectivamente, desde una perspectiva histórica
se
ha
realizado una distinción entre los derechos
humanos, separándolos en dos distintos
grupos
(sin considerar aquí los llamados derechos de
"tercera generación"), los derechos civiles y políticos
y los derechos económicos, sociales y culturales.
Conocidos
como
derechos de primera y segunda
generación respectivamente, pues los primeros
surgieron con los regímenes liberales y los segundos
con los regímenes
que
pusieron énfasis en políticas
de protección social.
Ju
Alonso Tello Mendoza *
Ganador
del
Primer
Puesto
del
Premio
Nacional
a la
Jurídica
201 O
por
la
ReYista
Derecho
&
Sociedad
En
este punto,
es
preciso aclarar
que
tal dicotomía
entre
ambos grupos
de
derechos, no revestía un
carácter absoluto "[P]or cuanto el Pacto
de
Derechos
Civiles y Políticos
también
prevé
la
'posibilidad de
una realización progresiva' de ciertos derechos, y
el
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
contiene dispositivos susceptibles
de
aplicación
a
corto
plazo;
así,
la
línea divisoria entre
las
dos
'categorías'
de
derechos jamás fue clara, y quizás
la
distinción
sea
antes una cuestión
de
gradación o
de énfasis, volcada a
las
obligaciones generales
que
vinculan a los Estados Parte1
:'
Muestra de ello
es
la
(en adelante Declaración Universal) adoptada
por
la
Organización
de
las
Naciones Unidas en 1948,
donde
no
se
hizo
distingo
entre los derechos civiles
y políticos y los derechos económicos, sociales y
culturales.
Tal
distinción
devino
en notoria y amplia
en el
contexto
de
la
Guerra
Fría,
donde
el
mundo
dividido
en dos grandes bloques, el democrático
liberal
por
un lado y
el
socialista
por
otro, concebía
una relevancia disímil en relación a los derechos
de
primera y segunda generación.
El
bloque
democrático liberal, concebía
como
prioritario los
derechos civiles y políticos, y señalaba
que
éstos
progresivamente irían
ambientando
el escenario
para alcanzar los derechos económicos, sociales y
culturales; mientras
el
bloque
de
países socialistas,
en cambio, consideraban
que
los derechos civiles y
políticos carecían
de
legitimidad
si
previamente no
se
aseguraban los derechos económicos, sociales y
culturales. Fruto de
esas
dificultades
se
impidió
la
consagración en
ese
momento
de
la
indivisibilidad
de
los derechos humanos consagrados en
la
Declaración Universal, conformándose recién en 1966
*
Estudiante
de
Derecho
en
la
Pontificia
Universidad
Católica
del
Perú.
Para
mi
querida
familia,
cuna
de
mi
formación
y
espacio
vital
en
mi
proceso
de
amorización
que
en
Cristo
busca
encontrar
la
Salvación.
1
CAN(ADO
TRI
NADE.
Antonio
augusto (2001) Derecho Internacional
de
los Derechos Humanos
en
el
Siglo
XXI.
Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile,
p.
94
http://dudh.es/
15
de
noviembre de 2009, 7:26pm
367
368
1 Premio Nacional a
la
lnvestigacion Juridica
201
O 1
la
adopción de tratados vinculantes que dividieron este
grupo de derechos:
el
(PIDCP)
y
el
y Culturales (
PIDESC)3.
Según
el
PIDESC
los
gobiernos deben buscar garantizar
en
forma progresiva
el
goce de
esos
derechos y
conforme
al
mismo, deben presentar informes
periódicos ante
el
órgano encargado de
ese
control
que
es
el
Comité de Derechos Económicos,
Sociales
y Culturales.
El
Comité recibe
los
informes,
los
estudia
y posteriormente
realiza
observaciones pertinentes
a
los
gobiernos que presentan carencias respecto a
este
ámbito de derechos. Como
es
posible apreciar,
no existe
un
carácter vinculante o coercitivo
en
estas
observaciones, sino sólo un carácter interpretativo.
Esto
ha
generado -como posteriormente lo abordaremos-
que
su
protección
sea
endeble y que muchas
veces
las
violaciones cometidas no
sean
calificadas como
tales,
sino sólo como cuestiones relativas a
las
políticas
públicas adoptadas a nivel estatal.
Por
dicha
razón,
en
el
presente trabajo, después de
realizar un recuento de
los
derechos incorporados
en
el
PIDESC
y de desarrollarlos brevemente, analizaremos
la
esfera
de naturaleza y justiciabilidad existente
en
relación a
los
derechos económicos,
sociales
y
culturales;
las
dificultades que
se
presentan y
sus
posibles soluciones
para
continuar madurando
en
su
desarrollo, fortalecimiento y efectividad.
Derechos Humanos y sus Características
l.
Dignidad
del
Ser
Humano
La
corriente positivista iniciada durante
la
Ilustración
cobró
vigor
con
la
creciente codificación
desarrollada a lo largo de
las
décadas posteriores
y estuvo fuertemente arraigada en el
ámbito
jurídico hasta mediados del siglo
XX,
fecha en
la
cual,
al
término
del horror de
la
Segunda Guerra
Mundial (1945),
se
planteó nuevamente
la
cuestión
de
la
dignidad intrínseca del ser humano, y
la
comunidad internacional
tomó
consciencia de dos
realidades:
por
un lado que
el
mayor perpetrador
de los derechos humanos paradójicamente eran
los Estados -encargados de resguardar el ejercicio
de los derechos de
sus
connacionales-;
y,
por
otro
lado, que era necesario establecer algún
tipo
de
protección internacional de los derechos humanos y
no dejarlo sólo
al
resguardo de los Estados -aunque
ha
de comprenderse aquí que existían fuertes
resistencias a
la
idea de un organismo internacional
al
cual
se
rindiesen cuentas, pues
se
consideraba
que
ello afectaba
al
Principio de Soberanía estatal-.
En
esa
medida
Pedro
Nikken afirma que "[l]a noción de
derechos humanos
se
corresponde con
la
afirmación
de
la
dignidad de
la
persona frente
al
Estado
4
';
es
decir, "[e]
stos
derechos no dependen de
su
reconocimiento por
el
Estado
ni
son
concesiones
suyas;
tampoco dependen
de
la
nacionalidad de
la
persona,
ni
la
cultura a
la
cual
pertenezcas•;
así
lo expresa
el
Art.1
de
la
Continuando con Nikken,
se
nos dice que
el
fundamento
es
controversia!, pues mientras
para
las
escuelas
del Derecho Natural,
los
derechos humanos
son
la
consecuencia normal de que
el
orden jurídico tenga
su
arraigo esencial
en
la
naturaleza humana; no obstante,
el
iusnaturalismo no posee
la
adhesión universal que
caracteriza e identifica a
los
derechos humanos.
En
la
historia constitucional de occidente, fue
en
Inglaterra donde surgió
el
primer instrumento que
limitaba
el
ejercicio del poder del soberano frente a
sus
súbditos, a
saber,
la
1215,
la
cual
junto
al
Habeas
Corpus de 1679 y
Bill
of
Rights de 1689
son
los
precursores de
las
modernas declaraciones de
derechos.
Éstos,
sin
embargo,
se
basan
en
conquistas
de
la
sociedad y no
en
derechos inherentes a
la
persona.
Las
verdaderas primeras manifestaciones
de declaraciones de derechos individuales con fuerza
legal,
se
dieron
en
las
revoluciones de Norteamérica e
lberoamérica,
así
como
en
la
Revolución
Francesa.
De
esta
manera
el
tema de
los
derechos individuales y
las
libertades públicas ingresó
al
Derecho Constitucional
estableciendo limitaciones
al
poder público, que
originalmente
se
concentraron
en
los
derechos civiles
y políticos, cuyo objeto
es
la
tutela de
la
libertad,
la
seguridad y
la
integridad física y moral de
la
persona,
así
como
de
su
derecho a participar en
la
vida pública.
En
el
mismo derecho Constitucional
se
produjeron
también importantes desarrollos
en
relación a
los derechos económicos, sociales y culturales,
referidos a
la
existencia de "condiciones de vida
y de acceso a los bienes materiales y culturales en
términos adecuados a
la
dignidad inherente a
la
familia humana': Con
el
desarrollo de los derechos
humanos,
se
inició
su
internacionalización, siendo
las
primeras manifestaciones
las
dadas en
el
Derecho
Internacional Humanitario, pero lo que desencadenó
definitivamente
su
internacionalización fue
la
experiencia de
la
Segunda Guerra Mundial (con
la
que
se
entendió
el
control del
poder
público no debe
dejarse únicamente a
las
instituciones domésticas)
y
la
creación de
las
Naciones Unidas.
Así,
concluye
Nikken, cualquiera
sea
el
fundamento
filosófico de
la
inherencia de los derechos humanos a
la
persona,
el
reconocimiento de ésta
ha
sido
producto
de un
sostenido desarrollo histórico7•
ROMERO,
Graciela
(2003)
Reflexiones
acerca
de
la
exigibilidad y justiciabilidad
de
los
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales
(DESC).
Choike:
A
Portal
on
Southern
Civil
Societies.
http://www.choike.org/documentos/desc_romero.pdf
12
de noviembre de de
2009,
8:35am,
p.
1
4
NIKKEN,
Pedro
(1994-)
El
concepto de
Derechos
Humanos.
En:
Estudios
básicos
de
Derechos
Humanos,
Tomo
l.
Instituto Interamericano de
Derechos
Humanos,
San
José,
Costa
Rica.
P.15
lbid.NIKKEN,Pedro(1994)
P.16
"Todos
los
seres
humanos
nacen
libres
e
iguales
en
dignidad y
derechos
y,
dotados como
están
de
razón
y
conciencia,
deben comportarse fraternalmente
los
unos
con
los
otros"
A pesar que
la
afirmación de Nikken, que los
derechos humanos son inherentes
al
ser
humano
por poseer éste una dignidad intrínseca, puede ser
interpretado de diversos modos, no ingresaremos
aquí
al
desarrollo de dicho tema pues nuestro
propósito
es
uno distinto para este trabajo. Importa
añadir,
sin
embargo,
las
consecuencias inmediatas
que
se
desprenden
al
comprender a los derechos
humanos como inherentes a
la
persona.
En
ellas
tenemos en primer lugar que en el Estado de
Derecho
el
ejercicio del poder
ha
de estar sujeto a
ciertas
reglas
que deben comprender mecanismos
de protección y garantía de
los
derechos humanos.
En
segundo lugar,
se
desprende
un
carácter de
Universalidad, Indivisibilidad e Interdependencia de
estos
derechos,
en
el
sentido que no
es
solo
para
un
grupo de
personas,
sino
para
toda
la
humanidad; no
pueden dividirse
los
derechos reconociéndose unos
y negándose otros; y
se
necesitan entre ellos
para
una
plenitud
en
su
ejercicio, respectivamente.
En
tercer
lugar tenemos un carácter de Transnacionalidad,
es
decir,
que
los
derechos humanos están por encima del
Estado
y
su
soberanía, y no puede considerarse que
se
violenta
el
principio de soberanía o
el
de no intervención
cuando
los
mecanismos organizados por
la
comunidad
internacional
se
mueven
para
su
promoción y
protección.
En
cuarto lugar,
nos
referimos a
la
Irreversibilidad que como consecuencia lógica
nos
dice
que una
vez
reconocido
un
derecho como inherente a
la
persona queda definitiva e irrevocablemente integrado
a
la
categoría de inviolabilidad.
Por
último y
en
quinto
lugar,
la
Progresividad, que
al
entender que
la
existencia
de
estos
derechos no depende del otorgamiento
del
Estado,
es
posible siempre extender
el
ámbito de
protección a derechos que antes no gozaban de
ésta
8•
11.
La
Exigencia
de
los Derechos Humanos frente
al Poder Público
Continuando con Nikken, encontramos que los
derechos humanos no son solo inherentes
al
ser
humano, sino que además
se
afirman frente
al
Poder
Público,
en
esa
medida
es
conveniente abordar los
siguientes aspectos:
A.
La
Tutela
de
los Derechos Humanos
1.
El
Respeto y Garantía
de
los Derechos Civiles y
Políticos.
Esta
clase de derechos comúnmente
ha
supuesto
la
prohibición de que
el
Estado invada o agreda ciertos
atributos de
la
persona relativos a
su
integridad,
libertad y seguridad.
Es
decir, aquí
el
Estado cumpliría
un papel pasivo y
su
obligación sería de resultado,
siendo susceptible de control jurisdiccional.
El
respeto exigido, impone
la
adecuación del sistema
jurídico existente para asegurar
la
efectividad
del goce de dichos derechos. Implica entonces
Cf.lbíd.
NIKKEN, Pedro (1994)
P.16-21
1 Juan Alonso Tello Mendoza 1
considerar como ilícita toda acción u omisión de un
órgano o funcionario estatal que, en ejercicio de
sus
funciones, lesione indebidamente estos derechos.
La
garantía por
su
parte, consiste en una obligación
más amplia, en
la
medida que el Estado debe
asegurar
la
efectividad de los derechos humanos
con todos los medios a
su
alcance
2.
La
Satisfacción
de
los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
A diferencia de los derechos civiles y políticos, éstos
se
refieren a
la
existencia de condiciones de vida
y de acceso a los bienes materiales y culturales en
términos adecuados a
la
dignidad inherente
al
género humano.
Por
tanto,
su
realización dependerá
de
la
conquista de un orden social donde impere
la
justa distribución de los bienes,
la
que
se
puede
alcanzará progresivamente.
Por
ello
la
protección de
estos derechos suele confiarse a instituciones más
político-técnicas que jurisdiccionales.
En
sí
conforman obligaciones de medio o de
comportamiento,
es
decir requieren un rol activo
por parte del Estado.
Sin
embargo, hay matices:
(1)
Hay algunos derechos económicos sociales
y culturales que son también libertades públicas
como
por
ejemplo
el
derecho a
la
libertad sindical,
el derecho a
la
libertad de huelga o el derecho a
la
libertad de enseñanza;
el
deber de respeto entonces
es
el
mismo que el brindado para los derechos
políticos y civiles.
(2)
Hemos de cuestionamos
si
la
realidad de ciertas políticas configura
la
violación de
los derechos económicos, sociales y culturales por
cuanto tienden a
la
supresión de éstos, tema abierto
a discusión.
B.
Límites Legítimos a los Derechos Humanos
1. Limitaciones Ordinarias a
los
Derechos
Humanos
a.
Alcance
Las
formulaciones legales de los
derechos humanos contienen por lo general razones
por
las
que legítimamente pueden
ser
limitados.
Estas
situaciones están comúnmente previstas para
resguardar
el
orden público,
el
bien común,
la
vida
o bienestar de
la
comunidad,
la
seguridad nacional,
la
seguridad pública y
la
salud pública.
Estas
nociones deben siempre interpretarse en relación
con
el
derecho
al
que están referidas, considerando
las
circunstancias del lugar y
tiempo
en que son
invocadas, y manteniéndose intacto
el
contenido
esencial del derecho tutelado.
b.
La
forma
Para
el
contexto de situaciones
ordinarias en
la
que nos encontramos,
la
regla
al
interior de un Estado de Derecho
será
siempre
la
reserva legal,
es
decir, tales limitaciones estarán
previstas por
ley.
369
370
1 Premio Nacional a
la
lnvestigacion Juridica
201
O 1
2. Limitaciones Extra-ordinarias a los Derechos
Humanos:
Los
Estados
de
Excepción
Dichas
limitaciones, como
lo
anticipa
el
subtítulo,
se
presentan bajo ciertas emergencias que entrañan
grave peligro público o amenaza a
la
independencia o
seguridad del
Estado.
En
tales circunstancias
el
gobierno
puede suspender
las
garantías que comúnmente rigen.
En
este
asunto,
la
Corte lnteramericana de Derechos
Humanos
ha
legitimado tales respuestas porque"puede
ser
en
algunas hipótesis
el
único medio
para
atender
a situaciones de emergencia pública y preservar
los
valores superiores de
la
sociedad democrática"(Opinión
Consultiva OC-8/87 del
30
de enero de
1987).
Las
condiciones con
las
que
se
han de cumplir
son:
a.
Estricta necesidad
b.
Proporcionalidad
c.
Temporalidad
d. Respeto a
la
esencia de los derechos humanos
e.
Publicidad
Los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Si
nos avocamos a lo dispuesto en el
PIDESC,
notaremos con facilidad que este
ámbito
de
derechos forma un concepto complejo en
el
que
lo económico, lo social y lo cultural
se
condicionan
recíprocamente, tornándose difícil separar con
claridad un aspecto de los otros. No obstante ello
realizaremos a continuación según
la
clasificación
de Mayorga una breve categorización siguiendo
al
PIDESC:
Derechos Económicos
Contemplamos
en
primer
lugar
el Derecho
al
trabajo (Art.
6)
que
establece dos
condiciones
de
carácter
objetivo:
(1)
debe
tratarse
de
un
trabajo
libremente
escogido o
aceptado
[libertad
de
trabajo];
(2)
y
que
el
titular
del
derecho
tenga
a
través
de
su
ejercicio
la
oportunidad
de
ganarse
la
vida [satisfacción de necesidades].
En
segundo lugar, tenemos a
las
Condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias (Art.
7)
que dispone
de
(1)
Requisitos de remuneración:
(a)
Para
todos
los
trabajadores un mismo salario por mismo trabajo;
(b)
Esta
debe procurar condiciones dignas de existencia.
(2)
Seguridad e higiene
en
el
trabajo.
(3)
Igualdad de
oportunidades
en
la
promoción.
(4)
Descanso.
Finalmente establece los Derechos
de
sindicación
y
de
huelga (Art.
8)
contemplando 1°
La
Libertad
sindical para formar sindicatos, afiliarse a ellos,
formar federaciones, entre otros; defendiendo
sus
intereses económicos y sociales; y
2°
El
Derecho de
huelga, también de conformidad con
las
leyes, solo
para trabajadores y con posibilidad de limitaciones
para los que trabajan en
las
Fuerzas Armadas.
8 Cf.ibíd.
NIKKEN,
Pedro (1994)
P.
21-27
Derechos Sociales
El
Derecho a la Seguridad Social (Art.
9)
consiste
en asegurar a
la
persona que en circunstancias
anormales
se
le
asistirá para lograr un adecuado
nivel de vida.
Para
ello
es
preciso señalar que lo
normal o anormal dependerá
en
cierto
modo
de
cada sociedad y no responde necesariamente a una
situación excepcional.
Sin
embargo,
el
artículo no
desarrolla cuál
es
su
contenido, sólo
se
agrega que
incluye el seguro social.
A continuación tenemos
la
Protección a
la
familia,
matrimonio, maternidad, infancia y adolescencia
(Art. 1
O)
que técnicamente no
son
sólo derechos,
sino instituciones bajo
la
protección de
la
sociedad
y el Estado.
Se
reconoce a
la
familia como elemento
natural y fundamental de
la
sociedad, que
se
fundamenta en
el
matrimonio, garantizando
la
libertad y
el
derecho a contraer matrimonio. Además,
ofrece protección a todas
las
madres, especialmente
a
las
trabajadoras. Finalmente busca
la
protección de
niños y adolescentes, principalmente respecto de
la
explotación económica y social.
En
tercer lugar tenemos
al
Derecho a la protección
de
la salud (Art. 12) que establece que
Los
Estados
partes reconocen
el
derecho de toda persona
al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental. Quizás
sea
éste
uno
de los más difíciles de
conceptualizar, sobre
todo
de determinar en qué
consiste ser titular de este derecho.
Derechos Culturales
El
fundamento
esencial está en que "posibilitan
la
participación efectiva de toda persona
en
la
vida y en
las
determinaciones de acontecer social.
La
posibilidad de participar está básicamente
supeditada
al
grado de capacidad e ilustración del
individuo9
:'
En
ese
sentido
se
contempla
el
Derecho a
la
educación
reconocido corno un derecho de toda persona.
Con
el
objeto de lograr
su
pleno ejercicio
se
dispone que
la
enseñanza primaria deba
ser
obligatoria y asequible
a todos gratuitamente.
Exige
del mismo modo que
la
enseñanza secundaria y superior
sea
progresivamente
asequible a todos.
Se
consagra también
la
libertad de
educación, como doble aspecto:
(1)
libertad
de
los
padres o tutores
para
escoger
escuelas
distintas de
las
creadas
por
las
autoridades y
(2)
libertad
para
crear
y dirigir instituciones de enseñanza.
En
el
Art.
15
del
mismo
Pacto,
se
alude a
los
derechos culturales
en
sentido estricto.
Naturaleza y Justiciabilidad
de
los
Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Según una primera aproximación existen 3 posturas
que nacen
al
plantearnos
la
interrogante sobre
si
los
derechos económicos, sociales y culturales
son
derechos subjetivos reconocidos a
los
particulares:
la
primera
sería
la
posición negadora simple, que
asevera
que éstos realmente no poseen
las
características de
derechos pues no son defendibles jurisdiccionalmente,
teniendo solo una eficacia condicionada y recortada
por
los
factores externos de determinado
Estado
según
el
desarrollo económico alcanzado y
la
prioridad que
se
les
brinda
al
interior de
éste.
En
segundo lugar tenemos
a
la
posición afirmativa simple que en
la
antípoda
situacional afirma que
los
derechos económicos,
sociales
y culturales no
se
diferencian
en
nada de
los
derechos civiles y políticos, siendo considerados
en
sentido propio como derechos subjetivos.
Por
último,
se
tiene a
la
postura intermedia, muy
cercana
a
la
nuestra,
que postula que
en
efecto
los
derechos económicos
sociales
y culturales han alcanzado diferentes cuotas
de profundización jurídica,
es
decir que mientras
algunos tienen una consistencia de genuinamente
subjetivos, otros parecen
mas
bien constituir intereses o
aspiraciones ciertamente deseables a cumplir, pero que
no gozan aun de un
real
respaldo jurídico10.
Así
pues,
por otro lado, según
la
visión
clásica,
los
derechos civiles y políticos implican sólo
la
imposición
de obligaciones
al
Estado
para
que éste
se
abstenga
de realizar actividades que pudieran entorpecer
su
goce (como por ejemplo, no
censurar,
no matar, no
impedir
la
asociación,
etc.),
mientras que
los
derechos
económicos,
sociales
y culturales obligaban
al
Estado
a
la
realización de prestaciones efectivas
en
favor de
los
titulares de tales derechos (como, por ejemplo,
establecer un sistema de protección de
la
salud, de
educación, de seguridad
social,
etc.)
11
•
Así,
sabemos
que existen "tres notas
claves
sobre
la
naturaleza de
los
derechos económicos, sociales y culturales.
La
primera
es
la
obligación de adopción de medidas
para
su
disfrute, lo que evoca
la
idea de prestaciones positivas;
la
segunda
es
la
factibilidad, o lo que
es
lo mismo,
el
condicionamiento de
la
obligación por
las
posibilidades;
la
tercera
es
la
progresividad.
Estamos
realmente ante lo
que
en
derecho internacional
se
llaman obligaciones de
comportamiento que solo implican
el
compromiso de
poner medios
para
alcanzar un resultado y que dejan
amplios márgenes de discrecionalidad a
su
destinatario.
Consiguientemente,
el
control de
su
cumplimiento no
puede
ser
muy
estricto1
2
:'
En
esta
medida y refiriéndose
al
PIDESC,
Mayorga
nos
ilustra con bastante claridad que "resulta notorio
el
dualismo
que
se
hace
entre
el
reconocimiento por
una parte y
la
plena efectividad y garantización por
1 Juan Alonso Tello Mendoza 1
otra
13
."
Pues
si
bien estos derechos están plenamente
reconocidos,
se
entiende que
la
plena realización
será
posible recién como consecuencia de
las
medidas
y mecanismos que
los
Estados
se
comprometan a
adoptar.
Ello
quiere decir que
será
necesario un
rol
activo
por
parte del Estado, un rol interventor y
que
las
obligaciones
no
serán de resultados, sino
de medios. Ello tiene,
no
obstante, 3 excepciones:
a)
el
derecho a sindicación,
b)
el
derecho a huelga
y
e)
el
derecho a
la
libertad de educación. Respecto
de éstos el Estado
ha
de obligarse a garantizarlos y
respetarlos de inmediato, como suele hacerse con
respecto a los derechos civiles y políticos, pues
poseen en
común
con
las
libertades el asegurar a
la
persona una
esfera
de autonomía individual.
Sin
embargo,
-se
pregunta Mayorga-
¿Por
qué
esta
situación de privilegio
para
algunos derechos como
los
señalados?
La
respuesta
pasa
por afirmar que éstos
son
derechos cuya plena garantización no requiere de
la
creación previa de condiciones, sino que
basta
con que
se
autorice
su
ejercicio.
Serán
derechos que requerirán
más
bien un
rol
pasivo por parte del
Estado.
Mientras
para
la
mayoría de derechos
en
el
Pacto
se
requiere
el
establecimiento de condiciones
necesarias
para
su
realización, pues de
nos
ser
así,
no
serían
susceptibles
de
ser
gozados efectivamente.
Ahora bien,
el
PIDESC,
por una parte, no contempla
recursos del tipo como
los
contemplados
para
los
derechos de primera generación (ni
si
quiera
para
las
excepciones vistas anteriormente), lo cual llevaría a
afirmar que no
son
justiciables; mientras por otra parte,
tampoco
está
claro que
se
instituya a alguien como
titular de
los
derechos,
ya
que
si
así
fuese
el
individuo
podría justiciabilizar
su
derecho demandando
su
cumplimiento a un "sujeto responsable" a través de
mecanismos previamente establecidos. Podríamos
decir entonces que
la
persona
es
beneficiaria de estos
derechos, pero no
su
titular, mientras
el
Estado
es
el
sujeto responsable, pero
en
ningún
caso
su
titular.
Se
confirma
esta
aseveración por
el
hecho que
en
el
Pacto
los
Estados
se
comprometen a presentar
informes14 sobre
las
medidas que
han
adoptado, pero
no a establecer formas de control interno de
los
deberes
adquiridos, a diferencia de lo dispuesto
en
el
Pacto
Internacional de
los
Derechos Civiles y Políticos.
En
resumen,
los
derechos del
PIDESC
poseen
la
naturaleza
jurídica de deberes del
Estado
15•
Importa
ahora determinar a que órganos del
Estado
se
refiere esta afirmación.
Por
lo general
será
la
Constitución del
país
la
que
determinará
MAYORGA
LORCA,
Roberto (1988)
La
naturaleza jurídica de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, p.56
1
O
Cf:
DE
CASTRO
CID,
Benito (1993)
Los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Análisis a
la
luz de
la
teoría general de los derechos humanos. Primera edición.
León: Universidad, Secretariado de Publicaciones, p. 81-102
11
Cf.
"Informe
anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003" Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Centro de Derechos
Humanos-
UNIVERSIDAD
DIEGO
PORTALES.
http://www.derechoshumanos.udp.ci/wp-content/uploads/2009/07/desc.pdf
12
de
noviembre
de 2009, 7:20am
12
RIDRUEJO,
jasé
(1999) Curso
de
Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Sétima edición. Madrid: Editorial Tecnos,
p.
205-206
13
lbíd.
MAYORGA
LORCA,
p.
168
14 PIDES(, Art.
16
no
1:
"Los
Estados Partes en
el
presente Pacto
se
comprometen
a presentar, en conformidad con esta
parte
del Pacto, informes sobre las medidas
que
hayan
adoptado
y los progresos realizados con
el
fin
de
asegurar
el
respeto a los derechos reconocidos en
el
mismo':
371
372
1 Premio Nacional a
la
lnvestigacion Juridica
201
O 1
la
responsabilidad y rol de cada uno de
sus
órganos en
el
cumplimiento de los derechos de los
particulares. Entonces
¿Es
posible en relación a los
derechos económicos, sociales y culturales controlar
internamente los deberes asumidos por
el
Estado?
Podemos decir que
sí,
a través de un control político
realizado por
la
ciudadanía a los poderes ejecutivo
y legislativo; no obstante
¿Podría
el
Poder Judicial
dictar medidas a cumplir como lo hace para el
caso
de los derechos Civiles y Políticos?
Es
decir,
¿Podría
ordenar
al
Gobierno conseguir trabajo un
desempleado?
Nos
parece que no, pues
se
perdería
aquí
la
separación de poderes necesaria para
el
equilibrio estatal.
Al
respecto Mayorga nos dice:
"En
la
situación que
se
esta intentando describir,
concurren dos problemáticas igualmente complejas.
Por
una parte existe
la
necesidad de que
se
controle
al
Estado en
el
cumplimiento de
sus
deberes. Porque
si
el
poder ejecutivo y
el
legislativo no cumplen
los preceptos del Pacto y a
su
vez no existe
otro
poder que los controle,
se
puede concluir que
la
suscripción y ratificación del Pacto, en el derecho
interno, no
pasa
de
ser
un mero formulismo, vacío
de real contenido.
Por
otra parte,
si
se
conceden
al
poder judicial atribuciones como
las
delineadas
anteriormente,
se
corre
el
riesgo del Estado judicial,
que inmediatamente lleva a
la
cuestión de
la
legitimidad democrática del poder judicial, puesto
que
si
en una democracia el poder proviene del
pueblo, no
sería
razonable que
el
juez, -cuyo origen
no esta
en
la
soberanía popular- tuviese facultades
por encina del poder ejecutivo y del legislativo,
que
sí,
en
cambio,
al
menos en una democracia,
encuentran
su
génesis en dicha soberanía'6
:'
Y de un
modo
similar,
Casal
Hernández nos dice:
"Conviene señalar que a menudo los problemas
que
se
presentan
al
considerar
la
justiciabilidad
de derechos prestacionales
se
derivan en buena
medida de
la
forma en que
la
acción judicial
se
plantea
y,
en especial, de lo que a través de ésta
quiere obtenerse.
La
situación de penuria social o
económica que afecte a un país y que dificulte
la
vigencia de ciertos derechos sociales no
se
cambia
mediante una sentencia y pretender esto de los
jueces conducirá a
la
frustración y a
la
distorsión de
la
división constitucional de los poderes, lo cual
será
una consecuencia no de
la
justiciabilidad de tales
derechos sino de una errada comprensión del papel
del poder judicial en
la
Democracia Constitucional17
:'
Sin
embargo,
el
Poder Judicial puede
jugar
un rol
indirecto a través del control de normas, declarando
15
Cf.lbíd.
MAYORGA
LORCA,
p. 169-172
16 lbíd.
MAYORGA
LORCA,
p. 176
su
inaplicabilidad por estimar que atentan contra los
derechos consagrados en
el
Pacto.
Pero
respecto de
un rol directo, de ordenar a otros poderes
la
adopción
de medidas dirigidas a proteger los derechos
económicos, sociales y culturales, dependerá de lo
que
las
constituciones respectivas contemplen.
Por
otro lado, algunos consideran que existe una
"relación de tensión"
al
querer justiciabilizar los
derechos económicos, sociales y culturales, pues
consideran que por ejemplo una disposición del
Gobierno podría ordenar a una empresa
la
creación
de un puesto de trabajo, siendo ello atentatorio
a
la
libertad de empresa y libertad económica.
No obstante, podría darse otra solución como
la
creación de un subsidio de cesantía para
el
afectado, que
si
bien no sustituye
al
trabajo ayuda
a enfrentar
la
situación. Ello demuestra como
la
"justiciabilidad" de estos derechos no deviene
siempre en confrontación con otros derechos, lo
cual nos permite afirmar que siempre que nos
encontremos bajo dichas situaciones podremos
alegar lajusticiabilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales, y por tanto, podremos hablar
de derechos subjetivos (ejemplo: prestaciones como
ayuda de cesantía, subsidios familiares, préstamos
habitacionales, subsidios de salud, etc.)18•
Adicionalmente, Antonio
Canc;ado
agrega que
los esfuerzos por
la
exigibilidad y justiciabilidad
de los derechos económicos, sociales y culturales
han requerido de
la
creatividad de
la
doctrina
contemporánea.
Ésta
además de sostener
continuamente que esta 'categoría' de derechos
implica un conjunto de obligaciones mínimas
por parte de los Estados,
ha
establecido algunos
derechos como de aplicabilidad inmediata (derecho
a
la
educación primaria gratuita y obligatoria,
libertad de investigación, derechos sindicales,
derecho a huelga, entre otros). Asimismo,
la
doctrina
ha
tratado de
las
obligaciones distintas aludiendo a
las
tareas de respetar, proteger, asegurar y promover
los derechos económicos, sociales y culturales; y
en
la
identificación de los componentes justiciables
(por ejemplo:
el
derecho a
la
educación, a
la
libertad
educacional, etc.)
19
•
Como lo hemos visto anteriormente, tanto los
derechos civiles y políticos, como los derechos
económicos, sociales y culturales cumplen una
relación de complementariedad entre
sí,
es
decir, no
se
pueden entender los unos
sin
los otros.
Esta
clara
convicción que tenemos hoy en día no fue siempre
compartida por todos, parte de
la
unificación de
dichos ámbitos
se
debió
a los aportes
tanto
de
la
17
CASAL
HERNÁNDEZ, Jesús María (2008) Tendencias actuales del Derecho Constitucional. Primera edición,
Tomo
11.
Caracas: Editorial Texto
C.A.,
p. 20
18
Cf.
lbíd.
MAYORGA
LORCA,
p. 177-178
19 Cf.lbíd. CANCADOc;:ADO
TRI
NADE, (2001)
P.
122-123
Primera Conferencia Internacional
de
Derechos
Humanos (Teherán) que propuso
el
carácter de
indivisibilidad,
así
como
La
Declaración y Programa
de Acción de Viena (1993) que reforzó
la
idea
al
considerar
el
carácter de interdependencia ("[t]odos
los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre
sí"
20
).
Avances en la Protección
de
los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
Los
Estados europeos
tiempo
después de recoger
los Derechos Civiles y Políticos en
su
la
Carta Social Europea en
1961
incorporando
así
los derechos económicos, sociales y culturales.
Los
distintos mecanismos de implementación
establecidos para
las
categorías de derechos
fortaleció
la
convicción de compartimentalización
entre ellos.
El
contenido americano por
su
parte
en
la
Humanos de 1969,
se
limitó a estipular
en
su
artículo
no
26 una referencia a
las
normas económicas,
sociales y culturales de
la
Carta enmendada de
la
Organización de Estados Americanos.
El
divisor de
aguas, como
ya
lo hemos señalado, fue
la
Primera
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de
las
Naciones Unidas (Teherán 1968),
que
proclamó
su
indivisibilidad,
afirmando
que
la
realización plena
de los derechos civiles y políticos sería
imposible
sin
el
goce de los derechos económicos, sociales
y culturales
21
•
Ámbito regional
En
este aspecto
es
importante
destacar que
la
Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
de 1981, a diferencia de
sus
predecesoras europea
y americana, incluyó en
la
misma Convención los
derechos civiles y políticos,
así
como los derechos
económicos, sociales y culturales, previendo a
la
Comisión Africana un mismo mecanismo de
aplicación a todos los derechos consagrados.
Por
otro lado, los "continentes europeo y americano
han optado por soluciones distintas en
la
búsqueda
de una implementación más eficaz de aquellos
derechos: en
el
continente europeo
se
prefirió
expandir
el
elenco de los derechos consagrados
y protegidos en
la
Carta Social Europea mediante
la
adopción
en
1987 del Primer Protocolo a esta
última, y a dotar de
la
Carta con un sistema de
reclamaciones colectivas mediante
la
adopción en
1995 del Segundo Protocolo a
la
misma, mientras
que,
en
cuanto
al
continente americano,
se
optó
por
la
adopción
en
1988 de un Protocolo Adicional
en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y
1 Juan Alonso Tello Mendoza 1
Culturales a
la
propia Convención Americana sobre
:'
Téngase
en
cuenta que dicho
Protocolo Adicional (Protocolo de
San
Salvador)
se
encuentra actualmente en vigor, pues alcanzó en
1999
las
once ratificaciones necesarias para ello.
Ámbito Global
En
el
ámbito
de
las
Naciones Unidas,
el
Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
especialmente encargado de
superv1s1on
del
PIDESC,
en
las
sesiones de 1987 a 1992
ha
tomado
algunas decisiones significativas:
• Primera Sesión_ Consideró
los
medios
para
garantizar
el
perfeccionamiento del sistema de informes sobre
la
aplicación del
Pacto,
y cuidó de garantizar
su
propia
independencia.
·Segunda Sesión_
Buscó
definir de manera
más
precisa
los
derechos económicos,
sociales
y culturales a fin de
darles
un
contenido normativo similar a
los
derechos
civiles y políticos.
Se
tomaron
en
ella
dos decisiones: (1)
la
de elaborar comentarios generales sobre
los
artículos
del
Pacto,
y
(2)
la
de proclamar
para
cada
año
un
debate
profundizado
acerca
de
un
determinado derecho o
artículo del
Pacto.
•
Tercera
Sesión
Insistió
en
el
mejoramiento de
los
informes de
los
Estados
Parte.
·Cuarta Sesión_
Se
insistió
en
el
"contenido mínimo" de
los
derechos económicos,
sociales
y culturales.
• Quinta y
Sexta
Sesión_
Se
avanzó
en
la
propuesta de
elaborar
un
Proyecto de Protocolo Facultativo
al
Pacto,
teniendo por objetivo
el
establecimiento de
un
sistema
de peticiones o comunicaciones individuales
en
materia
de derechos económicos,
sociales
y culturales.
En
síntesis
se
ha
esforzado por atribuir a los
derechos económicos, sociales y culturales
la
misma
importancia,
tanto
histórica como práctica, que
la
reconocida a los derechos civiles y políticos.
Sin
embargo,
muy
recientemente
-a
imagen de los
mecanismos de protección para otros instrumentos
internacionales de derechos humanos de
las
Naciones Unidas-
se
ha
adoptado formalmente
por
la
Asamblea General de
las
Naciones Unidas
un Protocolo Facultativo
al
Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1
O
de diciembre de 2008), que permitirá no sólo
la
denuncia de
la
víctima sino también posibilidad de
obtener una reparación como lo permite
el
Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos.
Si
bien algunos podrán decir que
20 Declaración y Programa
de
Acción de Viena (parte
1,
párr.
5),
aprobada
por
la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena,
25
de
junio
de 1993
[A/CONF.
157/24 (Parte
1),
cap.lll].
21
Cf.lbíd. CANCADO(2001)
P.
96-99
22 lbíd. CANCADO(2001)
P.
133
373
374
1 Premio Nacional a
la
lnvestigacion Juridica
201
O 1
dicho Pacto Facultativo no resuelve
la
inmensa
gama de problemas existentes aun en dicho ámbito,
es
innegable "que
la
discusión del mismo generará
una dimensión nueva de una cultura de respeto
por los derechos humanos con una perspectiva
garantizadora que llenará de contenido renovador
la
indivisibilidad e interdependencia de los mismos23
:'
Es
preciso agregar aquí que dicho Protocolo
Facultativo
se
encuentra
ya
abierto a
la
firma desde
el
24 de septiembre del año 2009.
Conclusión
Al
término de
éste
trabajo, "[h]ay que reconocer
los
innumerables esfuerzos doctrinales que
se
han
venido
desarrollando
en
pro de
la
exigibilidad y justiciabilidad
de
los
derechos económicos,
sociales
y culturales
en
el
plano internacional.
En
ese
sentido
se
ha
orientado
la
identificación,
en
el
elenco de
éstos
últimos, de
los
derechos de aplicabilidad inmediata,
así
como de
los
elementos o componentes justiciables de tales
derechos;
la
identificación de
las
distintas obligaciones
de
respetar,
proteger, asegurar y promover, atinentes
a
los
derechos económicos,
sociales
y culturales,
y de
las
obligaciones mínimas relativas a ellos;
el
entendimiento de
la
prohibición de discriminación
como aplicándose a todos
los
derechos humanos, no
solo de
los
derechos civiles y políticos sino también de
los
derechos económicos,
sociales
y culturales.
Todos
estos esfuerzos doctrinales
se
han
desarrollado a
la
luz de una visión necesariamente integral de todos
los
derechos humanos24
:'
Por tanto, hoy en día no
es
posible referirnos
a los derechos humanos con
el
carácter de
compartimentalización que alguna vez lo distinguió
sustancialmente entre derechos civiles y políticos,
y derechos económicos, sociales y culturales; sino
más bien
el
de complementariedad pues para
la
realización plena de ambos grupos de derechos
es
necesario un mismo camino en el resguardo de cada
uno de ellos. Entiéndase allí
la
innegabilidad de
su
indivisibilidad e interdependencia.
En
la
actualidad no sesiguetanto
la
antigua distinción
que comúnmente
se
conoció entre derechos de
23
lbid.
ROMERO,
Graciela (2003)
p.
1·2
24
lbid.
CANCADO
TRI
NADE, (2001)
P.
138
primera y segunda generación, por
el
contrario
se
comprende en los derechos económicos, sociales
y culturales
la
existencia de distintos planos que
marcarán
la
pauta en
el
nivel de obligaciones por
parte del Estado, ésta
será
la
naturaleza individual
de cada uno de los derechos.
Finalmente, no podemos afirmar hoy que los
derechos económicos, sociales y culturales son
solamente de carácter progresivo y no inmediato,
o solo constituido por obligaciones de medio y no
de resultado, que impliquen un rol pasivo del Estado
y no uno activo, pues como lo hemos demostrado
a lo largo del trabajo ello no
es
así.
Aseveramos
consecuentemente que
será
necesario un examen
individual para cada uno de los derechos, lo
cual nos permitirá determinar
su
naturaleza y
correlativamente establecer de manera correcta
el
tipo
de obligación que emana de ella y
el
rol
correspondiente en
la
labor del Estado.
El
gran desafío
es
claro,
que
los
derechos económicos,
sociales
y culturales
se
garanticen
junto
a
los
derechos
civiles y políticos
en
una relación de complementación,
fundamentado
en
que ambos
son
requisitos conjuntos
de
la
dignidad del
ser
humano.
Por
tanto concordamos
con
De
Castro
al
afirmar que:
"Lo decisivo para
la
determinación de
la
naturaleza
jurídica de los derechos económicos, sociales y
culturales, dentro del análisis filosófico-político,
no
es
a pesar de
su
evidente importancia,
la
institucionalización de los ordenamientos jurídicos
positivos.
El
punto de partida
es
siempre,
en
última
instancia,
el
reconocimiento de que
el
hombre
es
el
centro de referencia de toda
la
trama de
la
vida
social
y,
por tanto, también de
ese
peculiar sector
de
la
misma que
es
la
ordenación o reglamentación
jurídico-política.
El
hombre no
es
solo
el
creador
del Derecho;
es
también
su
destinatario último.
La
estructura misma de
la
vida social exige que
el
hombre
sea
la
instancia crítica del Derecho y
la
fuente de una
amplia gama de condicionamientos o exigencias
constitutivas o funcionales que
ese
Derecho tiene que
asumir,
si
pretende evitar
el
riesgo de convertirse
en
una
regulación anti-humana,
es
decir anti-jurídica25"
11!!
25
DE
CASTRO
CID,
Benito (1993)
Los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Análisis a
la
luz de
la
teoría general de los derechos humanos. Primera edición.
León: Universidad, Secretariado
de
Publicaciones, p. 102
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba