Jueces constitucionales.
| Autor | Zagrebelsky, Gustavo |
| Cargo | Documentos |
Sumario 1. Introducción 2. Mirar más allá 3. Pro y contra 4. ¿Jurisprudencia creativa? 5. Constitución viviente 6. Justicia constitucional y democracia 7. Una función republicana 8. Tierra y territorio: ¿res publica universalis? 9. Bibliografía 1. Introducción
Una recopilación de escritos de juristas de todo el mundo sobre la interpretación constitucional, aparecida recientemente, lleva la no muy común dedicatoria de a los jueces constitucionales. El compilador de la obra, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, alude a la (2005: XX). No son, estas, palabras de circunstancia. Al contrario: nos ponen frente a un pensamiento general sobre el que vale la pena reflexionar. Los jueces constitucionales de todos los países pueden ser asociados en un homenaje colectivo solo en cuanto efectivamente forman un milieu homogéneo, independiente de la nacionalidad. Los muchos y muy reconocidos representantes de las jurisdicciones constitucionales que con su presencia han querido honrar a la Corte Constitucional italiana en su quincuagésimo año de vida confirman elocuentemente la existencia de esta comunión.
Habiéndome sido otorgado el privilegio de disponer de algunos minutos de su atención, me detendré sobre este aspecto del ser juez constitucional; más que para recapitular un pasado, para reflexionar sobre el futuro.
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Mirar más allá
Este ideal círculo judicial constitucional es una constatación. Sería imposible enumerar las relaciones que se han consolidado y con frecuencia institucionalizado, a través de asociaciones, conferencias e intercambios de experiencias, entre tribunales constitucionales, cortes supremas, altas autoridades de garantía constitucional y, más recientemente, cortes de justicia supra-nacionales que operan en materias propiamente constitucionales. Centros académicos de investigación comparada en todo el mundo, a su vez, contribuyen eficazmente a un diálogo que, entre todos los que se desarrollan sobre los grandes temas del derecho público, es ciertamente de los más fructíferos. Y este es un dato de hecho lleno de significado, sobre todo por la facilidad de la recíproca comprensión, la espontaneidad de las discusiones y la muy frecuente concordancia de los propósitos, por lo que puede hablarse, en un cierto nivel de abstracción, de una propensión ultra-nacional, si no es que universal, de las funciones nacionales de la justicia constitucional.
No obstante que, en el origen, existen relevantes distancias entre los sistemas de garantía jurisdiccional de la Constitución: judicial review o justicia constitucional; tradiciones de common o de civil law; control abstracto o concreto, preventivo o sucesivo; tutela de los derechos constitucionales o control de conformidad constitucional de las leyes. El Estado de derecho no es siempre la misma cosa que Etat de droit, Rechtsstaat o Rule of law.
El Estado constitucional, en consecuencia, no coincide en todas partes. La propia Constitución no es norma suprema en la misma medida, cuando cambian las relaciones entre Cortes y poderes legislativos. Pero justamente por esto resaltan las convergencias prácticas que se encuentran en el juzgar en derecho constitucional.
En los últimos tiempos, sin embargo, este intercambio de experiencias ha sido enfocado como problema de derecho constitucional general, bajo la forma de controversia sobre la utilización y la citación por parte de las Cortes de materiales normativos y jurisprudenciales >. Los dos extremos en la discusión pueden representarse así: por un lado, tenemos el artículo 39 (del Bill of rights) de la Constitución de la República de Sudáfrica, de 1996, según el cual, al interpretar el catálogo de los derechos, los tribunales ; en oposición, como radical contestación a esta práctica, se encuentra la idea de defender las características originales de la Constitución contra los > con experiencias no aborígenes y contra la ofuscación del derecho constitucional en un genérico constitucionalismo sin fronteras y caracteres. Ha llamado la atención la referencia por parte de un juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos en una opinión disidente (juez Breyer, en Knight versus Florida de 1999), además del Privy Council y a la Corte Europea de Derechos Humanos, a una decisión de la Corte Suprema de Zimbabwe que, luego de haber consultado a su vez doctrina extranjera, había establecido que la ejecución de una sentencia capital a mucha distancia de la condena se puede considerar una forma de tortura, o un trato inhumano y degradante (a esta postura universalista, el juez Thomas, a nombre de la Corte estadounidense, ha contrapuesto la tesis aislacionista al escribir que, justamente, la cita de jurisprudencia extranjera es la confirmación de la falta de fundamentación en el derecho constitucional nacional).
El significado de la contestación, surgida como reacción al > resultante de algunos basilares pronunciamientos de la Suprema Corte en el 2003, está bien representado por el título de una iniciativa de ley presentada ante el Congreso de los Estados Unidos un año después --Constitution Restoration Act-- en la que se inhibe a los jueces de interpretar la Constitución tomando en consideración documentos jurídicos distintos de los nacionales, incluyendo las decisiones de Cortes constitucionales o supremas de otros Estados o de tribunales internacionales de derechos humanos. El rechazo de la comparación constitucional --comparación que, en otros contextos, como el europeo por ejemplo, es considerada el > de interpretación constitucional, junto a los cuatro de Savigny-- se considera como una medida de defensa de la identidad constitucional nacional (Amann 2004: 597).
Lo que está en juego en esta disputa es considerable. Más allá de la decisión, sin duda importante, de los medios para la interpretación constitucional, se advierte que la disputa se refiere directamente a la legitimidad de la participación de las jurisdicciones constitucionales nacionales en la construcción de perspectivas jurídicas de orientación común, tendencialmente universales.
El terreno sobre el que más naturalmente se desarrolla la discusión es el de los derechos fundamentales; mejor dicho, sobre aspectos esenciales de los derechos fundamentales: la pena de muerte, la edad o el estado psíquico de los condenados, las modalidades incluso temporales de las ejecuciones; los derechos de los homosexuales; las acciones afirmativas en favor de la participación política de las mujeres o contra discriminaciones raciales históricas, por ejemplo en el acceso al trabajo y a la educación; la limitación de los derechos por motivos de seguridad nacional; la regulación del aborto y, en general, los problemas suscitados por las aplicaciones técnicas de las ciencias biológicas a numerosos aspectos de la existencia humana; la libertad de conciencia respecto a las religiones dominantes y a las políticas públicas en las relaciones entre escuelas y confesiones religiosas; los derechos de los individuos dentro de las relaciones familiares; y así por el estilo. Es a partir de problemas como estos que la discusión ha tomado altura y es en este nivel en el que la comparación de las experiencias jurisprudenciales es auspiciada o bien hostilizada.
Hasta ahora, se puede constatar el surgimiento de un doble nivel de cuestiones constitucionales, según cómo sea concebido el alcance de los derechos en cuestión, universal o particular. La discusión acerca de la integración de las jurisprudencias se refiere al primero, mientras que el segundo queda circunscrito al ámbito de los ordenamientos constitucionales nacionales. La frontera entre uno y otro campo, sin embargo, no es fija y el cotejo comparatista podrá extenderse fácilmente también a otros sectores (economía, participación política y administrativa, defensa del medio ambiente) en los que se hagan valer derechos fundamentales que las jurisprudencias constitucionales, incluso sobre la senda de convenciones, declaraciones y documentos de matriz internacional, definan respecto a la persona humana como tal.
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Pro y contra
Los críticos de la tendencia hacia una justicia constitucional cosmopolita --una meretriciuos practice, según la expresión de Richard A. Posner (2005: 99)-- la sobrecargan de ideología, cuando evocan un flirt con la idea de un derecho natural universal...
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