Investigación Jurídica Comparada. Su función en el Desarrollo de la Armonización del Derecho
| Autor | James Gordley |
| Páginas | 319-327 |
Investigación
Jurídica
Comparada.
Su
función
en
el
Desarrollo
de
la
Armonización
del
Derecho*
J;unes Gordley* *
"El
autor
propone un
método
transnacional
para
entender el derecho dentro de cada país, el desarrollo
de
una
ciencia jurídica transnacional común, como respuesta a los problemas jurídicos de cada país
que resultan siendo idénticos
en
cualquier
lugar
que surjan."
La
mayoría de los juristas dan por sentado
que
el derecho nacional de cada país puede ser
estudiado
independientemente
del derecho
de otros países.
Los
estudiantes de derecho
se
educan en el derecho de
sus
propios sistemas
jurídicos.
Los
jueces resuelven de acuerdo a
sus
códigos y a
sus
propios precedentes.
El
académico
estadounidense, o el académico alemán, asume que
puede escribir acerca del derecho estadounidense
o del derecho alemán sin haber examinado
el
derecho francés o el derecho italiano. Inclusive
a
menudo
los propios académicos especialistas
en derecho comparado consideran que deben
primero averiguar
las
peculiaridades del derecho
estadounidense, alemán, francés o italiano antes
de hacer comparaciones entre ellos.
En
nuestra opinión,
el
derecho de un país no
puede ser considerado un
objeto
de estudio
independiente, sino que para entenderlo, aún
cuando nos encontramos
dentro
de tal país,
debemos mirar más allá de
sus
fronteras, incluso
diríamos más allá de nuestro
propio
tiempo.
Nos
parece curioso que
la
mejor explicación
brindada
acerca
de
la
necesidad de tal aproximación
transtemporal y transnacional
al
derecho fue
la
expresada por
PORTALIS,
el
arquitecto del Código
Civil francés. Asociamos
al
Code con
el
surgimiento
de
los
sistemas jurídicos nacionales durante
el
siglo
XIX.
Eventualmente,
casi
todos
los
países
promulgaron
sus
propios códigos,
cada
uno de
los
cuales
contenía,
supuestamente,
un
derecho distinto.
Sin
embargo,
PORTALIS
afirmó que
el
ser
considerado como
la
única fuente del derecho
francés,
en
la
medida que
el
Code no podía «prever y
regularlo
todo>>
1•
En
efecto, virtualmente
cada
caso
que
se
presenta ante
un
juez contenía
un
problema que
el
Código por
sí
solo no podía resolver,
en
atención a que
«nadie alega contra
un
texto legal
claro>>
2•
A diferencia de los juristas franceses del siglo
XIX,
PORTALIS
no llegó a afirmar que
las
respuestas
se
encontrarían acudiendo a
la
exégesis del Código.
Tampoco sostuvo que
las
respuestas
se
hallarían
consultando los precedentes.
<
casos son
susceptibles
de
resolución a través de una norma
Título original: Comparative
Legal
Research:
lts
Function
in
the Development
of
Harmonized
Law,
en
American Journal ofComparative
Law,
vol.
43,
1995,
pp.
555
y
ss.
La
traducción
y
la
publicación
se
hacen bajo
la
autorización expresa
del
autor y de
la
American
Journal of Comparative
Law,
ambas gestiones estuvieron a cargo de
Renzo
E.
Saavedra
Velazco.
El
presente ensayo constituye
la
reelaboración
de
la
ponencia presentada
por
el
autor
en el simposio
'í
owards Universal Laws Trends in National, European and lnternational
Law-making", en
el
marco
de
la
"Commemoration
of
the
four
hundredth
anniversary
of
the
reconstitution
of
the
University
of
Uppsala", evento llevado a cabo
del22
al
26
de
marzo de
1995.
La
traducción
del inglés estuvo a cargo
de
Renzo
E.
Saavedra Velazco, Profesor
de
Derecho Civil en
la
Universidad Nacional
Mayor
de
San
Marco, en
la
Pontificia Universidad
Católica
del
Perú y en
la
Universidad
de
Piura; y
de
WalterVásquez
Rebaza,
Adjunto
de
docencia
de
Derecho
de
los Contratos en
la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Se
han
añadido
notas del
traductor
para procurar esclarecer
y/o
enriquecer
algunos pasajes
del
trabajo
traducido
o para incluir algunas referencias bibliográficas, las cuales
serán identificadas
con
la abreviatura
(Nn.
Al
momento de publicarse
el
presente ensayo
el
autor
era
profesor
en
la
Facultad de Derecho
en
la
Universidad de California, Berkeley (1978-2007); actualmente desarrolla
su
actividad docente
en
la
Facultad de Derecho de
la
Universidad de Tulane.
En
su
larga trayectoria ha sido profesor visitante, entre otros
muchos
méritos,
de
las
Universidad
de
Friburgo, Regensburg,
Munich,
Milán y Luigi Bocconi; académico visitante
en el
Max
Planck
lnstitute
for
Comparative
Law
de
Hamburgo
y
la
Universidad
de
Colonia
PORTALIS,
Jean-Étienne-Marie,
Discours
préliminaire
prononcé
lors
de
la
présentation
du
projet
de
la Comm·lssion
du
gouvernement,
en
Antaine
FENET,
Recueil
complet
des
travaux
préparatoires
du
Code
civil,
reimpresión,
vol.l,
París, 1968, p.
469.
PORTALIS,
Jean-Étienne-Marie, Corps legislative, Discours prononcé par Porta
lis,
séance
du
23
friamaire, año X (14 déc.
1801
),
en
Antoine
FENET,
op.
cit.,
vol.
VI,
p.
269.
319
320
1 Derecho sin Límites 1
o
por
un
texto
claro.
En
realidad,
siempre
han sido
los
principios
generales,
la
doctrina
y la ciencia
jurídica
las
que
se
han
encargado
de resolver
la
mayor
cantidad
de
conflictos.
El
no
prescinde de estas enseñanzas sino que,
por
el
contrario,
las presupone»3•
La
ciencia jurídica a
la
cual
PORTALIS
hacía
referencia
no
era
una
que iba a emerger
en
un futuro, luego de
la
promulgación del Código, sino que
ya
existía.
Se
basaba
en
el
estudio de
los
principios subyacentes
en
la
legislación vigente4•
Tales
principios
se
encontraban
contenidos
en
aquellas
<
colecciones
para
la
ciencia del jurídica» elaboradas por
los
juristas romanos'.
A partir del siglo
XVI,
juristas de
la
talla de
Jean
DOMAT
lograron formular estos principios de manera
más
clara.
Ellos
estudiaron
la
legislación vigente aplicando
«una
razón
adiestrada por
la
observación y
la
experiencia>>,
«compararon
las
legislaciones vigentes entre
sí»,
y
analizaron
en
su
relación con
los
derechos del hombre
y
las
necesidades de
la
sociedad»6• Como resultado,
PORTALIS
llegó a sostener que
en
Francia
«se
corre
con
la
enorme fortuna de
que
los estudios jurídicos
constituyen una ciencia» a
la
cual «toda una clase
de hombres
se
dedica» convirtiéndose en una
«especie de seminario de magistrados»7•
El
cultivo
de esta ciencia jurídica «presupone compendios,
digestos, tratados, estudios y disertaciones
contenidas en numerosos volúmenes»8• Serán
a estas compilaciones a
las
que
el
juez prestará
atención.
En
Turquía, según
la
opinión
de
PORTALIS,
el
magistrado podía «declarar cualquier cosa que
desease»
dado
que allí
estudios jurídicos no
eran un arte» 9•
A comienzos del siglo
XIX,
comentaristas y tribunales
franceses concibieron, tal y como lo hizo
PORTALIS,
que
el
Code debía ser interpretado mirando más allá
de
su
texto, inclusive viendo más allá de
las
propias
fuentes francesas.
Así,
en una discusión sobre
derechos de propiedad,
TOULLIER,
quien redactara
el
primer comentario del Code, citaba
tanto
a
POTHIER
como a
BLACKSTONE,
BYNKERSCHOECK,
HEINECCIUS,
PUFENDORF
y
WOLF.
10
No era poco
usual para los tribunales franceses referirse
al
derecho romano o bien a juristas extranjeros
11
en
sus
resoluciones.
3 PORTALIS,Jean·Étienne·Marie, supra
nota
al
pie
1,
p.471.
4
PORTALIS,
Jean·Étienne·Marie, op. cit., p. 476.
Y luego
todo
se
detuvo.
Una
frase
de
DEMOLOMBE
se
convirtió
en
el
lema de
los
juristas:
«los
textos antes
que todo»
12
•
Esto
resultaba una paradoja.
Los
juristas
franceses del siglo
XIX
llegaron a afirmar que
su
trabajo
se
basaba
en
la
exégesis de un cuerpo legal preparado
por alguien que había afirmado que dicho texto no
podía
ser
comprendido a través de
la
exégesis,
sino que
uno requería emplear una ciencia jurídica transnacional.
En
Alemania
el
proceso
se
repitió.
El
siglo inició
con un destacado jurista explicando
por
qué
las
investigaciones jurídicas no podían basarse en
el
texto
de un
civil nacional.
Sin
embargo,
el
siglo
terminó
con investigaciones jurídicas basadas
en estos.
El
mencionado jurista fue
SAVIGNY.
En
su
famoso debate con THIBAUT acerca de
si
Alemania
debía tener un
código
tal
como
los franceses, llegó
a afirmar,
al
igual que
PORTALIS,
que
no
era posible
interpretar un
código
exegéticamente13•
"El
code debía ser interpretado
mirando
más allá de
su
texto,
inclusive viendo más allá de
las
propias fuentes francesas:'
No
obstante ello,
la
solución de
SAVIGNY
no fue idéntica
a
la
de
PORT
ALIS.
La
verdadera fuente del Derecho
era,
en
opinión de
SAVIGNY,
el
Volksgeist, vale decir
la
consciencia o
el
espíritu nacional.
De
esta
manera
SAVIGNY
junto
a
los
juristas de
la
Pandektenschule
siguieron
la
pista de
los
preceptos del Geist alemán
en
los
mismos textos romanos que,
en
opinión de
PORTALIS,
encarnaban principios transnacionalmente
válidos.
De
este modo,
SAVIGNY
y
sus
sucesores
construyeron una ciencia jurídica que trascendía a
Alemania,
la
cual transformó
la
ciencia jurídica a través
del mundo, a pesar de no haber penetrado
en
los
países
de habla inglesa ni
en
Francia.
Cuando
JHERING
se
rebeló contra
el
conceptualismo de
esta
escuela,
rebatió
las
conclusiones de
ésta
sobre
la
base
de
los
propios
textos romanos que ella empleaba. Y nuevamente,
muchas de
las
conclusiones que
JHERING
extrajo de
los
textos romanos
serían
adoptadas alrededor del
mundo. Ejemplos de ello son
su
doctrina de
la
culpa
in
contrahendo14,
la
cual
se
proponía explicar, entre otras
S
PORTALIS,
Présentation et exposé des
motifs
devant
le Corps-Legislatif, 28 de
junio,
ano
XII,
en
Antaine
FENET,
op. cit.,
vol.l,
p. xcv.
6
PORTALIS,
Jean-Étienne-Marie, op. cit., p. xcvi-xcvii.
7
PORTALIS,
Jean·Étienne·Marie, supra
nota
al
pie
1,
p. 471.
8
PORTALIS,
Jean·Étienne·Marie, op. cit.,
p.
471.
9
PORTALIS,
Jean·Étienne·Marie, op. cit., p. 471.
1
O
TOULLIER,
Charles Bonaventura Marie,
Le
droit
civil franc;ais suivant l'ordre
du
Code,
4'.
edición,
vol.lll,
1824-
1837, pp.
41-46.
11
Por ejemplo, sentencia
de
Casación del
21
de
febrero
de
181
O,
S.
1809-11.1.153; sentencia en Casación del 8
de
mayor
de 1811,
S.
1908-11.1.344; y sentencia en
Casación del
23
de
julio
de
1811,
S.
1809-1 0.1.382.
12
DEMOLOMBE, Jean Charles Florent, Cours
de
Code Napoléon,
vol.l,
primera presentación, 1854-1882,
p.
vi; y
luego§
8,
p. 53.
13
SAVINGY,
Friedrich Karl von, Vom Beruf unsrer Zeit
für
Gesetzgebung
und
Rechtswissenschaft,
3a.
edición, 1840, pp. 73-75.
14
JHERING,
Rudolph von, Culpa in contra
hendo
oder
Schadensersatz bei
nichtigen
oder
nicht
zur Perfection
gelangten
Vertragen, en Jahrbuch
für
die
Oogmatik
des
heutigen
rómischen
und
deutschen Privatrechts, vol.
IV,
1861, p.
1.
cosas,
por qué
el
vendedor de una
res
sacra
tenía una
acción ex empto incluso cuando
la
venta resultaba
inválida
15
1NT11;
y,
su
teoría sobre
las
molestias por razón
de vecindad16, destinada a explicar porque en
Roma
el
propietario de una tienda de quesos no podía arrojar
humo a
los
pisos superiores
17
•
Luego
de
ello
el
cambio
ocumo.
En
palabras
de
Franz
WIEACKER
se
trató
del
paso «de
la
etapa
científica
al
positivismo
normativo»
18• Los
alemanes
terminaron
por
acoger
una ciencia
jurídica
nacional
basada en el análisis
de
su
propio
Código.
Algo similar ocurrió en Inglaterra y en los Estados
Unidos.
En
tales
países
las
investigaciones jurídicas
se
basan
en
el
precedente
jurisprudencia!, aunque no necesariamente en
el
de una
sola
jurisdicción.
Por
ejemplo, un tribunal de California
puede citar un
caso
de Nuevo York o de Inglaterra. Un
tribunal inglés puede citar un
caso
de Australia
o,
en
el
improbable
caso
que
así
lo desee, uno de California.
En
los
Estados
Unidos
la
enseñanza del derecho
se
basa
en
el
estudio de colecciones de dichos
casos
a los que
se
les
denomina casebooks.
Los
estudiantes de California
usan
los
mismos que los de Massachusetts o Nueva
York.
No obstante,
los
tribunales citan, y los estudiantes
leen,
únicamente
casos del
common
law.
De
allí
que, tal
como
ocurre en los países con códigos
civiles,
las
investigaciones jurídicas
se
encasillan
en un
grupo
de
textos
que
cuentan con
autoridad
dentro
de ciertas fronteras políticas. Ello a pesar
de
que
tales fronteras
se
extienden
a
la
mayoría de
países de habla inglesa y
que
los textos en cuestión
resultan decisiones judiciales.
15
Dig. 18.1.62.1.
1 James Gordley 1
A comienzos del siglo
XIX
el
escenario
era
distinto.
En
aquella época aparecieron nuevas traducciones
de
GROTIUS,
PUFENDORF,
POTHIER
y DOMAT20•
Los
tribunales y
los
autores de tratados los empleaban.
Así,
un juez inglés llegó a considerar que
POTHIER
era
la
máxima autoridad que uno podía citar
al
lado de
un precedente nacional.
21
Un
tribunal de Nueva York
llegó a consultar a
GROTIUS,
PUFENDORF
y
BARBEYRAC
con
la
finalidad de decidir a quién pertenecía un zorro
capturado en Long lsland, decisión que aún figura
en muchos casebooks estadounidenses
22
•
De
otro
lado resulta
fundamental
destacar, lo cual
ha
sido
señalado en otra
oportunidad
tanto
por
SIMPSON
como
por
nosotros,
que
el
derecho angloamericano
fue re-estructurado a través
de
préstamos masivos
de opiniones y figuras [authority] del derecho
continental.
23
Por primera vez,
el
common
law
se
organizó en función a categorías afines
al
civil
law,
tales como
el
contrato,
la
responsabilidad civil
extracontractual y
la
propiedad. Antes de ello
se
había
organizado
en
función a
clases
específicas de
acciones,
tales como covenant, assumpsit,
trespass
y
ejectment1NT
2
1.
Muchas de
las
doctrinas que abogados del common law
dan por sentadas hoy, tales como
el
tort by negligence
dentro de
la
responsabilidad extracontractual,
la
oferta y
la
aceptación,
el
error y
la
limitación de
la
responsabilidad
contractual sólo a
los
daños previsibles fueron tomadas
prestadas del civil
law.
De
este modo,
se
puede afirmar
que ni
los
jueces
ni
los
académicos han venido leyendo
únicamente
sus
propios
casos.
Es
más,
tal como Willian
LAPIANA
sostuvo, ilustres
académicos estadounidenses nos han advertido de
no prestarle demasiada atención a nuestros propios
precedentes.24
En
este orden de ideas, Joseph
STORY,
(NTl)
El
conocido ensayo de
JHERING
aborda los supuestos
en
los que
por
una u otra razón
el
contrato que
se
ha
suscrito deviene
en
inválido o
por
el
cual
el
contrato no llega a celebrarse
(si
bien este ha sido un aspecto
de
discusión para muchos,
aunque
la
referencia a esta posibilidad se enuncia
desde
el
propio título
del trabajo).
En
la
época
de
publicación del ensayo
no
sólo regía
la
teoría voluntarista del negocio jurídico sino que
la
legislación vigente
era
el
Corpus iuris civilis.
Lo
innovador de
la
teoría fue que
se
consideró que los negocios jurídicos, aún los nulos, producían efectos adicionales a los pactados
por
las
partes.
En
tal sentido,
la
nulidad sólo importaba
la
imposibilidad del negocio de crear aquellos efectos
conforme
a
su
tipo
o a lo deseado
por
las
partes pero que ello
no
era
óbice para
la
producción de efectos legales, tales como
la
restitución de
las
prestaciones ejecutadas o
el
deber
de
resarcir los daños.
Sobre
el
particular nos permitimos
remirtir
al
lector a
LEÚN,
Leysser
L.,
Actualidad
de
Jhering:
El
daño
por
la
confianza
en
haber celebrado un contrato regular,
en
Revista jurídica del Perú, año
LVI,
núm. 68, 2006, pp. 183 y
ss.;
y,
SAAVEDRA
VELAZCD,
Renzo
E.,
De los periodos precontractuales y
de
su
verdadera y exacta
explicación científica: Una aproximación a
la
propuesta teórica de Gabriel e Faggela,
en
lus
et
veritas, núm. 38, 2009, pp. 36 y
ss.
16
JHERING,
Rudolph von, Zur Lehre von den Beschrankungen des Grudeigenthumers im lnteresse
der
Nachbarn,
en
Jahrbucher für die Dogmatik des heutigen
rómischen und deutschen Privatrechts, vol
VI,
1863,
p.
81.17 Dig. 8.5.6.5.
18
WIEACKER,
Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,
2'.
edición, 1967, § 24.
19
Al
menos
ninguno
que revista mayor importancia. Muchos de los estados federales norteamericanos, incluyendo nuestro estado de California, han elaborado
códigos civiles.
Sin
embargo, los tribunales los han interpretado fijándose en estos únicamente para
la
elaboración de primer precedente sobre algún caso codifi-
cado
y,
posteriormente, han interpretado
dicho
precedente de cara a
la
elaboración
de
los sucesivos.
La
Corte Suprema de California
adoptó
una regla
por
la
cual
la
negligencia del demandante
no
importaría siempre un obstáculo para
su
reclamación, a pesar del
texto
el
mencionado cuerpo
normativo no estaba destinado a fosilizar
el
Derecho.
Li
vs.
Yellow
Cab.
Co.
de California,
13
Cal.
3d 804, 532
P.
2d 1226, 1 19
Cal.
Rptr. 858
(1
975).
20
Simpson,
A.
W.
B.,
lnnovation
in Nineteenth Century Contract
Law,
en Law Quartely Review, vol
XCI,
1975,
p.
247.
21
Cox
v.
Troy,
5B.
&
Al
d.
474,480 (1822) Best, J.).
22
Pierson
v.
Post, 3
Caí.
R.
175, 2 Am.
Dec.
264
(1
805).
23
SIMPSON,
A.
W.
B.,
supra nota
al
pie
20;
GORDLEY,
James, The philosophical origins
of
modern contract doctrine, Oxford, 1991, pp. 134-160;
GORDLEY,
James, Com-
mon
law und civillaw: eine uberholte Unterscheidung,
en
Zeitschrift für europaisches Privatrecht, 1993, pp. 498-518.
(NT2)
Un
tema que no
ha
sido resaltado con
el
énfasis suficiente
en
nuestro medio
es
que
el
sistema de torts anglosajón
se
ha
erigido
en
base
a una enumeración de supuestos
específicos de daño y de acciones que legitiman a
la
víctima a pretender algún
tipo
de remedio.
Sin
embargo,
en
las
últimas décadas
se
ha
producido una morigeración del
carácter típico de
la
responsabilidad angloamericana a través de
la
percepción
más
flexible del denorminado
tort
of
negligence.
Para
una enunciación sobre este proceso
v.
ALPA,
Guido, Nuevo Tratado de
la
Responsabilidad Civil, edición, traducción y notas de
Leysser
L.
León,
Jurista editores,
Lima,
2006,
capítulo cuarto, §
9.
24
LAPIANA,
William, Logic and Experience the Origin
of
Modern American Legal Education, Nueva York, 1994,
pp
34-35.
..,.
"'
"'
'"'
...
(J
o
r.Fl
o S
.e u
(J
e
'"'
·O
·¡¡
..
"'
'"'
·¡¡
o
Q
"'
<
321
322
1 Derecho sin Límites 1
James
KENT
y
Nathan
DANE
advirtieron
que
los
casos son, a lo sumo, evidencia
de
los principios de
los
que
se
encuentra
constituido
el
Derecho.25
En
sus
escritos los citados juristas emplearon
su
amplio
conocimiento
para establecer dichos principios.
Tal
como
uno
de los biógrafos
de
STORY
describió:
«El
erudito y exitoso abogado estudió no sólo
el
derecho
vigente sino también historia del derecho y filosofía.
En
el
curso de
su
investigación
acerca
de los precedentes
y principios adecuados, llegó a examinar todas
las
fuentes originales
-el
Corpus Juris Civilis,
los
escritos
de
los
grandes pensadores del derecho y
las
leyes y
crónicas, tanto
las
inglesas como estadounidenses
...
Sabía
hacia dónde
se
dirigía, dado que, en cierto modo,
sabía
donde había estado»26•
Sin
embargo, a fines de siglo, Oliver Wendell
HOLMES
les
dijo a
los
estadounidenses que no estudiasen
el
civil
law porque, en
su
opinión, «alentaba una confianza
peligrosa
...
en brillantes generalidades» en vez de
propiciar
el
«análisis exhaustivo de
los
casos
particulares
con
el
que
el
common law inicia y termina»27• Por
su
parte, Christopher Columbus
LANGDELL
explicaba que
el
estudio de
los
casos
era
«la
mejor y
más
corta, sino
es
que
la
única forma de dominar
la
doctrina»
28
•
LANGDELL
comparó a los académicos anglo-americanos con
los
naturalistas y describió los
casos
como
los
datos
empíricos a
ser
explicados29•
El
académico inducía de
los
casos
particulares leyes generales que explicaban
sus
resultados.
Un
tribunal podía luego aplicar estas
leyes a los casos
que
se
presentasen.
STORY,
KENT
y
DANE
advirtieron
tiempo
atrás
que
no
se
debía esperar demasiado de los precedentes
jurisprudenciales.
En
el siglo
XX,
la
falacia
metodológica fue a
menudo
denunciada.
Tal
como
Jerome
FRANK
señaló, en
todo
caso
que
genere
un litigio, a ambas partes les
será
posible extraer
analogías
de
casos
ya
resueltos a
su
favor; y cualquier
analogía,
si
uno
lo desea, puede ser afirmada
como
principio general aplicable
al
caso en litigio.
Los
casos
por
sí
solos únicamente nos muestran dos principios
que
requieren ser reconciliados; sin embargo,
no
nos
muestran
cómo
deben ser reconciliados30 •
A inicios del siglo
XX,
dicha conclusión fue enarbolada
en
los
Estados
Unidos por aquel grupo de académicos
que pertenecieron
al
realismo jurídico.
En
Alemania,
durante
el
mismo período, los denominados freí Juristen
arribaron a similar conclusión
acerca
de
la
imposibilidad
únicamente
la
lógica.
Lo
mismo sucedió en Francia
en 1899 con Francois
GÉNY
31
•
En
este
último
caso,
cabe resaltar
que
sus
argumentos
fueron similares
a aquellos empleados
por
PORTALIS
y
SAVIGNY
a
inicios del siglo
XIX.
11
Muchos problemas jurídicos
conceptualmente idénticos
en
cualquier lugar que surjan:'
Algunos de
los
miembros del movimiento del derecho
libre alemán, del realismo jurídico norteamericano
y,
actualmente, del movimiento de crítica legal, han
concluido que no puede existir una ciencia jurídica.
En
nuestra opinión,
la
conclusión correcta
es
aquella
sostenida por
PORTALIS.
Uno puede interpretar un
código
-o
interpretar un precedente jurisprudencial-
pero sólo porque no
es
nuestra única fuente de
conocimiento de los principios que encarna. Podemos
preguntarnos qué valores o propósitos
se
busca
tutelar, por ejemplo, protegiendo
la
propiedad privada,
haciendo cumplir los contratos o bien imponiendo
responsabilidad por culpa. Podemos indagar qué reglas
concuerdan con tales valores o propósitos. Podemos
preguntar cuál
es
la
mejor forma de conciliar un valor
o propósito con otros en un escenario de aparente
conflicto entre ellos.
Si
estas
preguntas resultasen
imposibles de responder o
las
respuestas a ellas fuesen
arbitrarias, no
sería
posible afirmar
la
existencia de una
ciencia jurídica de alcance nacional.
Los
códigos y los
precedentes no podrían
ser
interpretados. Empero,
si
algunas respuestas a tales interrogantes resultasen
mejores que otras, entonces
PORTALIS
tendría razón, y
no deberíamos tener una ciencia del derecho de carácter
nacional.
Lo
que importa no
es
la
nacionalidad de una
persona sino
si
es
que tiene una buena respuesta.
Si
las
mismas interrogantes surgen para juristas de diferentes
naciones,
la
ciencia jurídica debería
ser
transnacional.
Muchos problemas jurídicos resultan conceptualmente
idénticos en cualquier lugar en
el
que surjan.
Los
juristas
afrontamos idénticos problemas, por ejemplo,
si
bien
los
sistemas jurídicos protegerán
la
propiedad privada,
siempre harán ceder los derechos del propietario en
casos
de necesidad;
si
bien
se
fuerza
el
cumplimiento de
los
contratos, a
la
vez
se
permite que una de
las
partes
se
desvincule en
caso
de error esencial;
si
bien
se
atribuye
responsabilidad por culpa a una persona,
se
determina
la
culpa de
la
conducta a través del estándar
objetivo
de una persona razonable.
En
cada caso,
el
problema
es
cómo
conciliar dos normas en aparente conflicto.
Queremos
que
nuestro derecho
de
propiedad
tutele
a los propietarios pero
también
a
las
personas que
25
Swift
vs.
Tyson,
41
U
.S.
(16 Pet.)
1,
18 (1842) (Story.J.):
KENT,
James, Commentaries
on
American Law, 12'. edición,
vol.l,
Boston, 1873, § 444; DANE, Nathan A General
Abridgement
and
Digest
of
American Law,
vol.l,
Boston, 1873,
p.
vii.
26
MCCLELLAN,
James,
Joseph Story and
the
American Constitution: A Study
in
Political and
Legal
Thought
Norman,
1971,
pp. 24-25, citado en
LAPIANA.
supra nota
al
pie
24,
p.
38.
27 HOLMES, Oliver Wendell, Misunderstandings
ofthe
Civil Law, en American Law Review, vol.
VI,
1871. pp. 37 y
ss.,
ivi
p.
49, véase LAPIANA, supra nota
al
pie 25, p. 111.
28 LANGDELL, Christopher Columbus, A Summary
ofthe
Law
of
Contracts, Boston, 1871, p. viii.
29 LANGDELL, Christopher Columbus, Teaching Law
as
a Science, en American Law Review, vol.
XXI,
1887, pp. 123-124.
30
FRANK,
Jerome, Law and
the
Modern
Mind, Nueva York, 1963, pp. 70-72.
31
GÉNY,
Franc;ois,
Méthode d'interprétation et sources
en
droit
privé positif,
París,
1899.
se
encuentren
en
situaciones de necesidad extrema.
Queremos que nuestro derecho contractual vincule
a
los
individuos que luego
se
arrepienten de celebrar
un
contrato pero no a aquellos que no tomaron una
decisión informada. Queremos que nuestro derecho
de responsabilidad civil extracontractual imponga
responsabilidad por culpa pero de conformidad con
un
estándar objetivo. Conciliar
estas
reglas
es
complicado y
las
soluciones
son
a menudo imperfectas.
Sin
embargo,
los
problemas
son
exactamente
los
mismos cualquiera
sea
el lugar en
el
que nos encontremos.
La
necesidad de un enfoque transnacional para
tales problemas
es
evidente cuando
se
aprecia
que juristas de diferentes países no sólo afrontan
los mismos problemas sino que
sus
códigos o
sus
precedentes
les
brindan
las
mismas pautas sobre
cómo resolverlos o adolecen de
las
mismas carencias
de
cara
a tal objetivo. Por ejemplo,
al
tratar sobre
las
situaciones de necesidad,
el
alemán establece que:
<
propietario de una cosa no
se
encuentra
habilitado para
impedir
que otra persona
se
sirva
de ella cuando tal conducta resulte necesaria para
evitar un peligro actual y el
daño
que
amenace
a ésta última
sea
irrazonablemente mayor
comparado con
el
daño
ocasionado
al
propietario
por el uso de
su
propiedad.
El
propietario puede
solicitar una compensación
por
el
daño
que
le
hubiese sido infringido.»
La
mayoría de estadounidenses considerarían que
se
trata de
un
enunciado preciso de
su
propio sistema.
Resultan ilustrativos dos casos en los cuales un
barco fue atado a un muelle sin
la
autorización de
su
propietario con
la
finalidad de evitar
su
destrucción
por una tormenta.
En
uno de ellos, el propietario del
muelle fue hallado responsable por haber cortado
la
cuerda que mantenía sujeto
al
barco32•
En
el
otro,
el
propietario del barco fue encontrado responsable
por el daño ocasionado
al
muelle aún cuando
el
tribunal señaló que
el
primero tenía derecho a
sujetar
el
barco
al
muelle33•
El
derecho francés no
resulta tan claro en este aspecto.
El
francés no contiene ninguna disposición sobre
el
particular, a pesar de ello
CARBONNIER
considera
que un tribunal francés adoptaría una excepción
similar a
las
reglas normales que existen en materia
de propiedad privada
34
•
El
mencionado
autor
cita
un caso penal del siglo
XIX
en
el
que una persona
hambrienta robó comida para poder alimentarse.
Evidentemente, este
individuo
no corrió
la
misma
suerte que
el
personaje de Víctor Hugo, Jean
Valjean, toda vez que
la
Cour d'appel
of
Amiens
decidió no condenarlo35•
32
Ploof
vs.
Putnam,
81
Vt.
471,
71
A.
188 (1908).
33
Vincent
vs.
La
k e
Eire
Transportation
Ca.,
109 Minn. 456, 124
N.
W.
221
(191
O).
34
CARBONNIER,
Jean,
Droit
civil, 8•. edición, vol.lll, 1975, § 45.
35
Corte de apelaciones de Amiens,
22
de abril de 1898,
5.
1899.11.1.
1 James Gordley 1
Cualquier aporte útil que un jurista de alguno de estos
países
tenga que brindar
acerca
del alcance preciso de
la
doctrina sobre
la
necesidad,
sería
también considerado
útil por juristas de otros
países.
Los
redactores del
se
debe
considerar a
la
propiedad como
un
derecho absoluto
en
la
medida que no debería impedírsele
al
propietario de
un barco evitar que una persona a punto de ahogarse
lo aborde
para
salvar
su
vida36•
Este
razonamiento
sería
igual de justo y sólido
si
es
que hubiese sido afirmado
por
un
tribunal francés que estuviese considerando
la
posibilidad de reconocer
la
doctrina sobre
la
necesidad.
Tal
tribunal podría verse aliviada
al
enterarse que
el
sistema jurídico no colapsó por
el
hecho que un
tribunal en Amiens
se
negó a condenar a una persona
hambrienta que robó comida para sobrevivir.
El
caso
debería también
ser
tranquilizador para un tribunal
estadounidense o alemán.
Solamente
en
un
sentido específico podemos afirmar
que
los
estudiosos alemanes, estadounidenses y
franceses
escriben
acerca
del derecho de
sus
propios
países:
ello
se
encuentran lidiando con problemas que
surgen
en
sus
propios
países,
pero
ni
el
problema
ni
su
solución pueden
ser
considerados como alemán,
estadounidense o
francés.
En
efecto, ingenieros
como Daimler
BENZ,
FORD
y
PEUGEOT
afrontaron
el
problema de cómo construir
un
automóvil pero
los
principios de ingeniería con
los
que
se
afronta
la
tarea
no
son
alemanes, estadounidenses o
franceses.
Cuando
tomamos
un
libro
de derecho,
normalmente
nos damos cuenta de
si
trata de
derecho alemán, estadounidense o francés dado
que el
autor
aborda única o
casi
exclusivamente
las
normas, casos y doctrina de
su
propio
país.
Sin
embargo,
dicho
autor
no debería limitarse a ellos
si
es
que los
argumentos
de
la
Comisión Redactora
como
si
los hubiesen
formulado
un
autor
francés,
o
si
un caso francés ilustrase
la
misma materia, sin
que revista relevancia
su
ocurrencia o no en
dicho
país.
En
una
oportunidad
un estudiante de derecho
de Harvard eligió un tema demasiado
amplio
para
un artículo, viéndose incapaz de culminarlo, lo
convirtió en una tesis
que
abordaba
el
derecho de
la
unión americana cuyos nombres comenzaban
con
las
letras de
la
<
a
la
<
En
nuestra
opinión
el hecho que
uno
pueda elegir
ignorar
el derecho
de los estados de
la
<>
a
la
<
no significa que
éstos tengan un derecho y los estados de
la
324
1 Derecho sin Límites 1
contrario,
sí
tienen una obligación especial de
prestarles atención.
Sus
manuales
se
encuentran
dirigidos en primer lugar a los estudiantes de
sus
países.
En
efecto,
la
Comisión Redactora alemana
elaboró
la
legislación esperando, con razón, que
su
opinión conlleve un peso especial.
Un
tribunal
francés resuelve controversias entre franceses.
Un
tribunal de mayor jerarquía puede
imponer
sus
decisiones no sólo a
las
partes sino también a los
tribunales inferiores, quienes, en mayor o menor
medida,
se
encuentran obligados a acatar dichos
puntos de vista. Podemos decir que cada jurista
escribe sobre
su
propio derecho en
el
sentido que
influye en los operadores jurídicos de
su
propio
país,
aunque quizás únicamente sólo sobre algunos
de ellos.
Sin
embargo,
se
trata de un razonamiento
demasiado estrecho. Todos ellos vienen enfrentando
el
mismo problema.
En
realidad diríamos que todos
ellos
se
encuentran abordando un problema jurídico
general o bien de derecho transnacional.
Hasta aquí he estado considerando los
casos
más
simples.
En
realidad, no sólo surgen problemas
jurídicos de
la
misma índole en diferentes
países
sino que
sus
códigos y
sus
precedentes no tratan
de encontrarles soluciones diversas. Empero,
supongamos que lo hicieran.
En
nuestra opinión,
aún en tal situación dicho problema no perdería
su
carácter transnacional para convertirse únicamente
en
un problema de derecho nacional, sino que
su
solución aún requeriría de un
método
transnacional.
Para
comenzar, resultaría equivocado pensar que
por
el
solo hecho que los jueces y legisladores
de diferentes
países
intentan dar solución
al
mismo problema de diversas maneras, logran
efectivamente adoptar soluciones distintas,
y,
por ende, los derechos de tales
países
resulten
distintos.
Es
claro que algunos problemas son
significativamente difíciles de resolver,
al
punto
que
un legislador o un juez pueda no tener una solución
clara y definida para este.
Sin
embargo, tendrá que
lidiar con el problema a pesar de que lo haga de
forma inadecuada.
Así,
podrá aplicar
la
solución que
considere más adecuada apuntando, por
así
decirlo,
a
la
dirección en
la
cual espera que
se
encuentre
la
respuesta
al
problema aunque
sin
pretender
plantearla definitivamente.
Si
nosotros confiásemos
en
sus
intenciones, no deberíamos actuar como
si
la
respuesta fuese definitiva ni tampoco sentirnos
vinculados a
la
perspectiva trazada por él. Por
consiguiente, los legisladores, a pesar de haber
usado un lenguaje diferente unos de otros podrían,
sin
embargo, haber estado buscando
la
misma
solución para
el
mismo problema.
Como ejemplo consideremos
el
problema
mencionado líneas atrás.
Casi
en
todos los
países
la
parte que incurre en un error de cierta magnitud no
se
encuentra vinculada.
El
tipo
de error requerido
es
descrito en
el
Código Francés como uno de substance
de
la
prestación (artículo
111
0°);
en
el
Eigenschaft
(§
involucra una calidad que resulta essenziale
al
punto
de determinar
el
consentimiento, de conformidad
con
la
apreciación común o
en
relación con
las
circunstancias (segundo párrafo del artículo 1429°).
Para
el
Código Suizo de
las
obligaciones
el
error debe
revestir
la
característica de
la
wesentlich en virtud
de
la
cual una de
las
partes haya querido una
cosa
distinta a
la
obtenida (segundo párrafo del artículo
24°),
una
cosa
mucho
más
grande o mucho
más
pequeña (tercer párrafo del artículo
24°),
o involucrar
una
base
necesaria del contrato de acuerdo a
la
buena
fe (cuarto párrafo del artículo
24°).
El
Restatement1
Nnl
(Second)
of
Contracts estadounidense señala que
el error debe involucrar una
<
esencial>>
(primer párrafo
del§
152)1NT
4
1.
Nuestro respeto por los mencionados legisladores
es
tan amplio que nos
impide
creer que alguno de
ellos pensara que hubiera encontrado una solución
clara y definitiva
al
problema del error. Cualquiera
que imagine que consiguió tal solución pecaría de
arrogante.
El
problema
ha
carecido de
una
solución
clara
desde que Ulpiano dijese que
el
consentimiento
se
encuentra ausente cuando
el
cobre fuese vendido
como oro,
el
plomo como plata o
el
vino como vinagre
y sugiriera luego que
la
diferencia podría encontrarse
relacionada a
la
materia o substantia o ousia37 •
Las
diferencias
en
estas
formulaciones no implican
una
diferencia de opinión
en
cuanto a
si,
por ejemplo,
un
contrato
es
inválido cuando
el
cobre
es
hecho
pasar
por oro
en
una compraventa.
Se
trata de intentos
imperfectos de caracterizar tales tipos de error.
Parecería
extraño considerar que
la
función de
las
mencionadas disposiciones normativas
sea
únicamente sugerir soluciones útiles
pues
se
trata de
leyes
y
la
función de
éstas
no
es
sugerir sino ordenar
conductas.
Tal
NT3) Un Restatement
es
una exposición pormenorizada y sistemática del estado
de
la
jurisprudencia en una
determinada
área del Derecho. Sin embargo,
no
sólo
se
limita
a ello, pues
en
cada sección o parágrafo se
expone
también
la
opinión
de
un
autor
o comentarista a fin
de
aclarar los alcances
de
determinada
regla.
En
el
caso del
sistema norteamericano tal labor es llevada a
cabo
porThe
American
Law
lnstitute.
(NT4)
Las
pecularidades del sistema
de
anulación
por
error giran en
torno
a
la
protección
de
la
confianza generada en
el
receptor
de
la
manifestación
de
voluntad
o en
la
conformidad
de
dicha manifestación con lo deseado efectivamente
por
su
autor.
En
virtud
de
tal decisión, en el
primer
caso,
la
imposición
de
un
deber
resarcitorio dependerá
de
si
el
error fue cognoscible para
la
contraparte; o bien, en
el
segundo
caso,
si
el
error era excusable para
el
declarante, en caso contrario deberá pagar
por
los daños
que
el
ejercició
de
la
posibilidad
de
anular el
contrato
significa para
su
contraparte. Al respecto
v.
ESCOBAR,
Freddy,
Apuntes
sobre
la
responsabilidad
por
ineficacia contractual:
El
caso del
207 del
Civil peruano, en Themis-
Revista
de
derecho,
2"'.
época,
núm.
49, 2004, pp. 153 y
ss.;
ID.,
El
error en los contratos (justificaciones impuras para
la
modificación
de
las
reglas
de
anulación), en lus
et
veritas,
núm.
35,
2007, pp. 28 y
ss.;
y,
SAAVEDRA
VELAZCO,
Renzo
E.,
La
responsabilidad precontractual en debate, en Responsabilidad Civil Contemporánea,
ARA
Editores, Lima, 2009, §S.
37
Oig. 18.1.9.
alemán afirmaron, un código debe
«ordenar>>
antes
que
«instruir>>
38•
Sin
embargo,
se
debe tener en
cuenta que
las
disposiciones normativas no son
otra
cosa
que soluciones a problemas jurídicos.
Si
el
legislador no conoce exactamente
la
forma cómo
resolver un problema jurídico
se
encuentra en
la
misma posición que un comandante de división
que no sabe exactamente cómo atacar una posición
enemiga atrincherada.
Los
legisladores pueden
indicar que habrá
casos
en los que el contrato
es
anulable por error, dejando
el
resto
al
criterio de los
tribunales y de
la
doctrina.
Incluso cuando
la
terminología legislativa
es
distinta, los juristas de
diferentes
países podrían
no sólo estar
afrontando
el
mismo
problema
sino
que
también
se
encuentran
buscando
la
misma solución. Prueba de
ello
es
que
un
tribunal
francés
puede
otorgar
un
remedio
cuando
una
de las partes de un
contrato
de
compraventa
piensa
erróneamente
que
esta
adquiriendo
un
Rubens
39
;
cuanto
un
tribunal
alemán hizo lo
propio
cuando
una de las partes no
se
percató
que estaba
vendiendo
un
jarrón
Ming
40
; o
cuando
un
tribunal
estadounidense
arribó
a
la
misma
solución
cuando
el
violinista
Ephraim ZIMBALIST
SR.
pensó
erróneamente
que
había
adquirido
un STRADIVARIUS y un
GUARNERIUS
41
• Empero,
cabe a
su
vez
tener
en cuenta el caso en
que
un
tribunal
francés le
negó
un
remedio
al
comprador
de un DELACROIX
genuino
quien
creyó
equivocadamente
que
dicha obra
se
encontraba
colgada en
la
habitación del
mencionado
pintor,
motivo
determinante
para
la
adquisición
42
;
y,
aquel
otro
en
que un
tribunal
estadounidense
tomó
similar camino
cuando
un
grupo
de historiadores
del arte
determinó,
al
momento
de
su
venta,
que
un
cuadro
pertenecía a
BIERSTADT
sin
embargo,
a través de posteriores investigaciones,
se
llegó a
la
conclusión de
que
en realidad éste no
había sido
su
autor
43
• Cuando
describimos
estas
decisiones
como
el resultado de
la
aplicación
del derecho alemán, francés o estadounidense,
queremos
decir
algo más
que
el
mero
hecho
de
que
el
tribunal
al
tomar
conocimiento
del
caso y
jurisdicción
sobre este lo hizo
porque
el
mismo
acaeció en estos países. No
se
puede
apreciar nada exclusivamente alemán, francés
o estadounidense en estas decisiones.
Si
un
académico llegase a desarrollar una buena teoría
acerca del error, señalará
por
qué
considera
que
sus
resultados son correctos,
mientras
que
otro
hará lo
propio
para señalar
sus
desaciertos. Un
académico debería
probar
su
teoría
ante
todos
sus
críticos no
importando
su
nacionalidad. Una vez
1 James Gordley 1
más nos encontramos lidiando con un problema
jurídico general o de derecho transnacional.
En
algunas oportunidades los legisladores o
las
cortes de mayor rango de distintos
países
no
sugieren o apuntan de diversas maneras hacia
la
misma solución, sino que adoptan soluciones
diferentes u opuestas. Consideramos que, aún en
tales situaciones,
si
el problema
es
el
mismo, los
académicos y los tribunales no pueden limitarse a
discutir y aplicar
su
derecho nacional.
Para
apreciar
por
qué no pueden hacer ello,
consideraremos otro problema mencionado líneas
arriba:
casi
todos los sistemas jurídicos imponen
responsabilidad por negligencia y
casi
todos definen
a
la
culpa en función a
la
conformidad de
la
conducta
del individuo con un estándar objetivo.
En
ese
sentido,
se
ha
elaborado dos posibles alternativas.
Algunos creen en
la
<
objetiva>>
en virtud de
la
cual, en principio,
la
culpa del individuo no
es
tomada en cuenta.
La
responsabilidad
es
impuesta
porque
la
responsabilidad civil extracontractual,
a diferencia del derecho penal,
se
preocupa en
la
compensación antes que en
la
sanción. Según esta
teoría, una persona debería pagar un resarcimiento
por no haber observado
el
estándar objetivo de
conducta aún en
el
caso de que
se
hubiese visto
en
la
imposibilidad material de observarlo.
En
este
sentido objetivo,
los
menores de edad y
los
enfermos
mentales incurrirían
en
culpa, y por tanto deberán
pagar
un
resarcimiento,
si
es
que no observasen
el
parámetro de conducta de un adulto normal. Otros
propugnan por
una
«teoría
subjetiva>>
por
la
cual,
en
principio,
la
responsabilidad
se
encuentra
basada
en
la
culpa del individuo.
Bajo
otras circunstancias, como
se
ha
visto, no importaría
la
razón
por
la
que
el
demandado
dañase
al
demandante,
es
decir,
si
el
daño ocurrió
porque
el
primero no observó
un
estándar objetivo
de cuidado o porque
un
ciclón lo arrastró contra
él,
tal
como
le
sucedió a Dorothy
Gale
en
el
Mago de
Oz.
De
conformidad con
esta
teoría,
el
derecho
se
vale de un
estándar objetivo sólo porque usualmente
es
la
mejor
evidencia
(si
es
que no
la
única evidencia) del nivel de
cuidado que
el
demandado fue
capaz
de desplegar.
Por
consiguiente,
el
derecho debería tomar
en
cuenta
únicamente aquellas características que muestran que
el
demandado sólo fue
capaz
de llevar de desplegar
un
menor nivel de cuidado.
En
ese
sentido,
los
menores
de edad y
los
enfermos mentales no incurren
en
culpa por no observar
el
mismo cuidado que
le
sería
exigible a
un
adulto normal.
Si
el
derecho atribuyese
responsabilidad sobre los menores de edad o bien
sobre los enfermos mentales, ello tendría que
ser
por alguna otra razón.
38 Motive
zu
dem Entwurfe eines Bürgerlinchen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1888),
1,
15.
39 Cour d'appel,
París,
22
de febrero de 1950,
D.
1950/269.
40
Reichsgericht, 22 de febrero de 1929,
RGZ
124, 115.
41
5mith
vs.
Zimbalist, 2
Cal.
App. 2do,
38
P.
2do. 170 (1934).
42
Trib. Civ. 5eine, 8 de diciembre de 1950,
D.
1951/50.
43
Firestone & Parson, lnc.
vs.
Union League
of
Philadelphia 672
F.
Supp. 819
(E.D.
Pa.
1987), afirmado sin
opinión
en 833
F.
2d 304 (3er Cir. 1987).
325
326
1 Derecho sin Límites 1
En
Francia, en
el
año 1968, una norma atribuyó
responsabilidad sobre los enfermos mentales44•
En
1984,
la
más alta autoridad judicial francesa,
la
Assemblée pléniere de
la
Cour de cassation,
estableció que los menores de edad incurrirían
en
culpa por no observar un estándar que
la
propia Corte
había admitido que no podían cumplir45•
En
contraste
con ello, tanto
el
el
italiano
declaran que los enfermos mentales o
los
menores
de edad no
son
responsables
en
base
a
la
culpa.
Sin
embargo,
un
tribunal podía conceder
al
demandante
una indemnización «equitativa»
si
éste no pudiese
obtenerla de aquellos que
se
encontraban a cargo
de
los enfermos mentales o de los menores de edad
46
•
Así,
la
solución francesa no sólo resulta diferente
de
la
italiana y
la
alemana, sino que además parece
apoyarse en una teoría distinta.
Somos
de
la
opinión
de
que
aún en tal caso,
sería
equivocado
(o al
menos
sería una sobre
simplificación),
sostener
que
la
negligencia
se
entiende
de
una manera
distinta
en el
derecho
francés,
alemán
o
italiano;
y
que,
por
ende, un
académico
o un
juez
francés
que
desea
comprender
a
cabalidad
el
derecho
de
su
propio
país
no
necesita
preocuparse
por
el
derecho
de
los
otros
dos países.
Si
se
afirmase
que
la
negligencia
tiene
un
significado
distinto
en el
derecho
francés, tal
diferencia
no
sería
igual
a
la
existente
entre
los
significados
de
las
palabras
«perro>>
y
«gato>>.
Los
partidarios
de
las
teorías
objetiva
y
subjetiva
no
usan el
término
negligencia
de
forma
distinta,
si
lo hicieran, el
debate
sobre esta
concluiría
tan
pronto
como
se
percatasen
de
tal
situación.
Se
trataría
de
un
tipo
de
discusión
semejante
a
la
que
tendría
alguien
que
no
se
encuentra
familiarizado
con el
inglés
e insistiese
que
los perros
trepan
árboles
y cazan
ratones.
Sin
embargo,
el
debate
continúa
dado
que los partidarios de ambas teorías no
se
ponen
de acuerdo sobre cómo
el
mismo problema jurídico
debe ser resuelto.
En
ese
sentido,
las
normas en vigor
son
distintas no porque
el
término negligencia tenga
un
significado distinto
en
cada
sistema jurídico sino
porque
en
estos
los
jueces y legisladores de
los
diversos
países
discrepan
acerca
de
su
verdadero significado.
De
este modo,
la
mencionada discrepancia perdura
aún cuando
la
legislación o los tribunales de mayor
jerarquía intervienen.
Un
subjetivista francés
podría no negar
la
atribución de responsabilidad
a
los
menores de edad y a los enfermos mentales
pero
si
se
podría negar a afirmar que
se
trata de un
caso
de responsabilidad por culpa.
En
efecto,
él
podría describirla como responsabilidad objetiva,
a semejanza de
la
responsabilidad que
se
impone
en
ciertas ocasiones a ciertos sujetos en Italia y
44
Ley
del 3 de
junio
de 1968, ahora en
el
Alemania.
Es
más, inclusive cuando un tribunal
francés aplica
la
legislación o acata
la
perspectiva
de
la
Assemblée pléniere
debe
considerar
la
posibilidad de que
la
postura del subjetivista
sea
correcta. Ello en atención a que los miembros del
órgano legislativo francés no votan
por
una teoría
sino
por
una norma.
La
Assemblée pléniere no
decide un debate académico sino un caso. Podría
darse que los redactores del
código
o algunos
legisladores o jueces sostengan una teoría objetiva
de
la
negligencia. No obstante, algunos de ellos
pudieron simplemente haber pensado, tal como
lo hicieron los legisladores en Alemania e Italia,
que
los menores de edad y enfermos mentales
que
causen un daño a
otro
deben pagar un
resarcimiento.
En
cualquier caso,
el
parámetro que
se
plasmó no
se
refería a
si
tales individuos deberían
asumir responsabilidad sino a
la
razón en
la
que
se
sustentaría.
De
allí
que
los jueces o los académicos
deban averiguar esta razón
al
momento
de decidir
si
la
normativa o
la
decisión judicial debe ser
interpretada de forma extensiva o restrictiva.
"No existe tal
cosa
comó un
derecho trances, alemán o
estadounidense
que
pueda
ser
considerado como un objeto de
estudio independiente:'
Asimismo, inclusive
si
la
legislación llegase a
consagrar una teoría determinada,
el
debate entre
los académicos debería continuar.
La
circunstancia
de que una teoría haya sido ampliamente acogida
cuando
la
legislación fue promulgada no significa
en
absoluto que tal teoría deba mantenerse por siempre.
Sin
embargo, dicha teoría prevalecerá
más
tiempo
del que debería
si
es
que los académicos creen que
su
rol consiste simplemente
en
comentar
la
solución
que
el
legislador
ha
establecido.
Su
trabajo como
comentaristas del derecho existente
en
sus
propios
países
hace necesario que consideren otras formas
en
las
que
el
problema podría
ser
resuelto.
En
ese
sentido, mirar
más
allá de los textos reconocidos
en
sus
propios
países
no sólo hace
su
tarea
más
fácil sino
que
se
trata de
la
única forma en
la
que dicha tarea
puede llevarse a cabo.
En
conclusión, considero
que
no existe tal
cosa
como
un
derecho
francés, alemán o
estadounidense
que
pueda ser
considerado
como
un
objeto
de
estudio
independiente
y aislado del
derecho
de
otros
países. Incluso
si
una legislación
nacional
ha
adoptado
una solución
distinta
a
la
adoptada
por
otros
sistemas, tal solución sólo
puede
ser
entendida
a través del análisis del
45
Sentencia de
la
Assemblée pléniére de
la
Cour de cassation, 9 mayo de 1984,
D.
5.
No. 1984/525.
problema
que
se
encuentra
diseñado
a resolver.
Si
el
problema
es
transnacional,
se
debe
mirar
más
allá de las
fronteras
nacionales para
entenderlo
a
cabalidad; y en algunas ocasiones ocurre que ni
el
problema
ni
su
solución pueden
ser
considerados
nacionales.
De
este modo, los juristas, dentro de
sus
propios
países,
se
encuentran elaborando soluciones
de carácter general o transnacional.
Nuestro método,
sin
embargo, todavía no puede
ser
considerado transnacional.
Los
juristas escriben
sobre
el
derecho de
sus
países
como
si
ellos
pudiesen
ser
estudiados de manera independiente
del derecho de otros
países.
Una
razón para ello
es
que aún no nos hemos sacudido de
la
influencia del
positivismo del siglo pasado. Sabemos que nuestros
códigos y precedentes no pueden
ser
interpretados
exegéticamente, no obstante ello, todavía no
logramos ver
más
allá
de ellos.
Una
segunda
razón
es
que hemos sido formados
prestando atención a nuestros propios códigos y
precedentes.
Por
ello, parecería que mirar
más
allá
de
ellos resulta una tarea demasiado complicada.
En
una
oportunidad
un
italiano me comentó que
la
hipótesis
planteada
en
el
presente trabajo sonaba maravillosa
pero que sólo
Hein
KOTZ
podría hacerlo realidad.
Ciertamente, no podemos esperar que todos
los
profesores de derecho privado
en
Europa y
los
Estados
Unidos
sea
un
KOTZ.
Ante ello, uno podría preguntarse
cuántos profesores
franceses
conocen tan ampliamente
las
fuentes de
su
derecho como
PLANIOL
o cuántos
profesores estadounidenses tienen
un
conocimiento
tan vasto de
sus
precedentes jurisprudenciales como
WILLINSTON
o
CORBIN.
Estamos
comprometidos
en
un
proyecto conjunto
y,
en
cualquier
caso,
el
criterio
para
elegir qué debemos consultar
se
debería fundar
en
razones
de relevancia y no de geografía.
Si
no
podemos leer
el
derecho de todos
los
estados de
la
unión americana no por ello debemos escribir libros
sobre
el
derecho de aquellos estados
cuya
letra inicial
se
encuentre entre
la
«A»
y
la
«M».
Nos solicitaron
abordar
el
tema
de
la
«investigación
jurídica
comparada y
su
función
en el desarrollo
de
la
armonización del
derecho>>.
Déjennos
admitir
en este
momento
que no hemos llevado a cabo
dicha tarea. Simplemente hemos señalado que
se
requiere de un
método
transnacional para
entender
1 James Gordley 1
el derecho
dentro
de
nuestros propios países.
Si
ello
es
correcto,
el
derecho difícilmente podría ser
considerado
como
puramente nacional,
se
trataría
en gran medida
de
un derecho transnacional.
El
método
requerido para
entender
el derecho no
sólo sería transnacional sino que
también
sería
transtemporal.
En
este sentido, no
se
trataría de
investigación de derecho comparado puesto que
no
se
limitaría a comparar un derecho nacional con
otro.
El
objetivo
es
entender
el derecho de un país y
no armonizarlo con
el
derecho de otros países.
No obstante ello, consideramos que persiguiendo este
objetivo con
el
método propuesto
se
podría lograr
la
clase
de armonización que resulta
más
valiosa.
Si
la
mayoría de
la
legislación francesa considerase que
los enfermos mentales deben indefectiblemente
ser
responsables por
el
daño que causen y lo contrario
ocurriese con
la
legislación alemana, no vemos
porque cada una de dicha legislaciones no deba
plasmar
su
propio punto de vista.
El
derecho no
necesita
ser
el
mismo en todas partes para que
las
personas sepan
la
norma que
les
aplicarán;
y,
aún
en
caso
ellas necesitasen saberlo, ello no ocurriría
en
el caso de los enfermos mentales.
El
uniformizar
el
derecho no lo hará mejor a menos que sepamos qué
solución
es
la
mejor,
si
la
alemana o
la
francesa.
La
armonización más valiosa, desde nuestro
punto
de vista,
es
el desarrollo de una ciencia
jurídica transnacional común. Entenderemos
mejor los problemas jurídicos y
sus
soluciones
si
es
que nos ayudamos unos a otros. Asimismo,
tendremos un
punto
de vista más claro de dichos
problemas
si
es
que
le
prestamos menos atención
a
las
diferencias accidentales existentes en
la
forma en que
se
presenta el derecho en nuestros
códigos y precedentes. No debemos pensar que
podemos encontrar
la
respuesta
al
problema del
error analizando
la
frase wesentliche Eigenschaft
o consultando una tonelada adicional de nuestros
propios precedentes. Ugo MATIEI
ha
sostenido
que los períodos en los cuales los distintos
países
han producido
sus
más ilustres juristas y ejercido
su
mayor influencia coincidieron con aquellos en los
que
la
preocupación de estos fue menos nacional
47
•
Nosotros diríamos que ello
es
así
debido
a que los
problemas jurídicos verdaderamente importantes
son también los menos nacionales
ISl
47 MATIEI, Ugo,
Whythe
Wind Changed: lntellectual Leadership in Western Law, en American Journal
ofComparative
Law, vol.
XLII.
núm.
1,
1994, pp. 195 y
ss.,
ivi pp.
327
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