Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo
| Autor | César Higa/Víctor Saco |
| Cargo | Magíster en Teoría de la Argumentación/Magíster en Derecho Internacional y Derecho Europeo |
| Páginas | 231-256 |
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El derecho internacional tiene un impacto en el derecho interno, dado que este último debe adaptarse al primero para no violarlo. Sin embargo, el derecho internacional reconoce que el Estado tiene márgenes de actuación para incorporar sus obligaciones internacionales en su ordenamiento. Por ello, ambos ordenamientos jurídicos tienen que ajustarse mutuamente para evitar contradicciones entre ambos o el rechazo de uno al otro. El punto de encuentro de esta adaptación y coordinación se encontrará en la Constitución, que es la base de todo el derecho interno peruano. La interpretación será el mecanismo de coordinación entre ambos ordenamientos que se estudiará en este trabajo. La forma como se interprete la Constitución para adaptar e incorporar el derecho internacional de inversiones en nuestro ordenamiento tendrá impacto, luego, en el derecho administrativo.
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Entre todas las fuentes de derecho relacionadas con los inversionistas extranjeros, se ha optado por los Capítulos de Inversión de los Tratados de Libre Comercio porque sus normas recogen las más recientes interpretaciones que los tribunales internacionales han hecho sobre los derechos de los inversionistas (en específico, una lectura más restringida de los conceptos de expropiación indirecta y trato justo y equitativo, estándares que fueran criticados en tratados previos por ser muy amplios). A manera de ejemplo, utilizaremos las normas del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú (en adelante, TLC). En ese sentido, se analizará cuál será el impacto de las cláusulas sobre expropiación y trato justo y equitativo en el ordenamiento jurídico peruano.
El derecho administrativo interesa debido a que regula la relación del Estado con los ciudadanos y, especialmente, con los inversionistas nacionales o extranjeros. Además, las normas que protegen a los inversionistas están íntimamente relacionadas con las formas como el Estado regula determinadas actividades económicas o afecta la propiedad privada; por ejemplo, cuando expropia terrenos para realizar una obra pública, cuando entrega una concesión o cuando regula el uso de recursos naturales.
La tesis que intentaremos probar en este trabajo es que, al ser la coherencia del sistema de reglas y principios un valor fundamental en cualquier ordenamiento jurídico —y, por tanto, también del peruano—, las normas sobre protección del inversionista extranjero y la Constitución se deben ajustar mutuamente de manera tal que no existan contradicciones entre ambos órdenes1. En efecto, el ordenamiento jurídico no puede aceptar que existan normas que garanticen, por ejemplo, la igualdad, pero que, por otro lado, existan otras que permitan un trato desigual entre las personas a pesar de encontrarse en la misma situación. Ante este tipo de situaciones se debe buscar interpretar, en la medida de lo posible, que las normas tengan una coherencia entre sí, dado que forman parte de un mismo ordenamiento jurídico y están regidas por los mismos principios y valores. Si se considera que el derecho peruano es un todo coherente, entonces se deben buscar mecanismos que garanticen esa coherencia2.
Para probar esta tesis, se analizará primero la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, demostrando que ambas ramas del derecho son igualmente obligatorias y aplicables en el ámbito interno.
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En un segundo momento, se estudiarán los derechos de los inversionistas a no ser expropiados indirectamente y a ser tratados de manera justa y equitativa y su impacto en el derecho interno. Finalmente, se propondrán algunas reformas con el fin de sacar mejor provecho al derecho internacional de las inversiones.
Es preciso enfatizar que el enfoque de coherencia en este trabajo se aplica en el ordenamiento jurídico interno. Si se tomara como punto de partida el derecho internacional, la coherencia sería leída como una adaptación del derecho interno al derecho internacional, por lo tanto susceptible a una crítica de subordinación del primero frente al segundo. Contra esto último se podría argumentar que tal subordinación no existe, pues el derecho internacional convencional es fruto de las negociaciones libres de los Estados, que plasman sus normas e intereses internos en el acuerdo internacional. Igualmente, es preciso recordar que, fácticamente, el derecho internacional se aplica a partir de los actos de los Estados, y la gran mayoría de este actuar se produce como resultado de la aplicación del derecho interno. Los autores somos conscientes del debate por lograr que la coherencia sea de una vía de doble sentido3, sin embargo, para propósitos de la línea argumentativa del artículo, profundizar en la temática no generaría una solución diferente de la tesis expuesta en estas líneas.
El derecho internacional de las inversiones4es parte del derecho interno peruano. El principal argumento en el que se basa esta afirmación se encuentra en la Constitución, que reconoce en su artículo 53 que los tratados ratificados y en vigor forman parte del derecho nacional. Esta postura es conocida por la doctrina como «monismo», por considerar que el derecho internacional y el derecho interno forman parte de un solo ordenamiento jurídico5.
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La teoría monista no considera a ambos ordenamientos como compartimientos estancos, donde cada uno establece una regulación propia sobre los derechos y deberes de las personas en ciertas actividades sin que le importe si existen contradicciones entre ambos órdenes. Es cierto que teórica y jurídicamente puede argumentarse que tratamos con dos ramas del derecho distintas6; sin embargo, la globalización y la realidad interdependiente de los Estados han hecho que esta teoría tradicional haya cedido. Varias teorías han demostrado esta interdependencia, como el derecho administrativo global7o la teoría del gobierno de múltiples niveles (multilayered governance)8.
El impacto de esta unión de ordenamientos jurídicos ha originado que las obligaciones internacionales sean una nueva «fuente de derecho interno» y que la normativa interna, incluso la Constitución, deba ser interpretada de acuerdo con las normas internacionales. Un ejemplo de esto último lo encontramos en la regulación de los derechos humanos: nuestra Constitución tiene una cláusula especial, su artículo tercero9, en virtud del cual el número de derechos humanos protegidos por la Constitución no se limita a los listados en sus dos primeros artículos. De esta forma, a los derechos protegidos constitucionalmente se adhieren otros reconocidos por tratados de derechos humanos. Igualmente, su interpretación evoluciona a la luz de los tratados de derechos humanos y la forma como estos acuerdos son interpretados por sus Cortes y órganos, en virtud de la propia Constitución10y el Código Procesal Constitucional11. Al igual que el derecho internacional de los derechos humanos, otras normas de derecho internacional que sean vinculantes
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para el Perú forman parte de su ordenamiento interno, aunque su obligatoriedad no sea desarrollada por normas internas.
Dos tipos de argumentos pueden esgrimirse para sostener la obligatoriedad del derecho internacional de las inversiones en el derecho interno: argumentos políticos y argumentos jurídicos. Los argumentos jurídicos se adicionan al mencionado en el acápite anterior: el monismo constitucional peruano. A estos se deben añadir los argumentos políticos que expresan los motivos por los que se ratificaron los tratados internacionales y su cumplimiento.
El monismo que recoge nuestra Constitución no solo tiene un impacto jurídico: implica también una estrategia política. Por ello, los funcionarios públicos deben hacer una revisión de la normativa interna para encontrar las normas del derecho interno que contradigan los acuerdos internacionales antes de su ratificación, con el fin de modificar el tratado, no ratificarlo o formular reservas. El monismo tiene un impacto en las políticas internas, ya que estas se deben planificar evitando incumplir con lo acordado en el ámbito internacional.
A este monismo de iure se le debe agregar el monismo de facto que se presenta en el derecho internacional actual, especialmente en los Estados que son parte de procesos de integración o miembros de instituciones internacionales que cuentan con órganos de solución de diferencias. El...
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