La garantía por interposición de recurso de apelación en la contratación pública
| Autor | Oscar Alejos Guzmán |
| Cargo | Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con especialización en 'Arbitraje en Contratación Pública' y 'Contratos de obra pública' por la Universidad ESAN |
| Páginas | 143-160 |
Círculo de Derecho Administrativo 143
La garantía por interposición de recurso de apelación en
la contratación pública
The guarantee for ling an appeal in public procurement
Oscar Alejos Guzmán
Oscar Alejos Guzmán es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con
especialización en “Arbitraje en Contratación Pública” y “Contratos de obra pública” por la
Universidad ESAN. Asociado del Área de Derecho Administrativo Regulatorio y Contratación
Pública en el Estudio CMS Grau. Ha publicado diversos artículos referidos a temas de
Contratación Pública y Derecho Administrativo. Contacto: oscar.alejos@cms-grau.com
RESUMEN ABSTRACT
PALABRAS CLAVE
Garantía | Apelación | Contratación pública
| Razonabilidad | Regulación
KEY WORD
Guarantee | Appeal | Public procurement |
Reasonableness | Regulation
SOBRE EL ARTÍCULO
El siguiente artículo fue recibido por la Comisión de Publicaciones el 16 de noviembre de
2019 y aprobado para su publicación el 4 de junio de 2020.
En nuestro ordenamiento jurídico se exige
una garantía para interponer un recurso
de apelación en el marco de un proceso de
selección de contratistas para el Estado. El
propósito principal de ello es desincentivar
las apelaciones temerarias que terminan
retrasando innecesariamente los procesos
de selección, privando al Estado de los
bienes, servicios y obras que requiere. Sin
embargo, la regulación de dicha garantía
y la mala comprensión de su nalidad han
terminado por convertirla en un sobre
desincentivo que perjudica tanto a los
particulares como al Estado. Por ello, en el
presente artículo se explican las principales
características de esta gura, sus ventajas
y desventajas, los problemas que crea y
las alternativas que se considera podrían
mejorar la regulación.
In our legal system it is required to le a
guarantee to appeal a decision in a public
procurement procedure. The purpose is
to deter reckless appeals which end up
slowing down the procedure, leaving the
government without the goods, services and
works needed. However, the regulation of
the guarantee and the misunderstanding of
its purpose have turned the guarantee in an
overdeterrence mechanism, which harms
the citizens as well as the government
itself. In this paper, the author explains
the principal features of this institution, its
benets and disadvantages, the problems
it creates and the alternatives that are
considered could improve regulation.
mejorarla regulación.
RDA 18
Oscar Alejos Guzmán RDA 18
SUMARIO
1. Introducción; 2. Un Caso Real; 3. Garantía por Interposición de Recurso. Ventajas y
Desventajas; 4. Regulación en el Perú, 4 .1 La Garantía por Interposición de Recurso en la LCE
y el RLCE, 4.2 Crítica a la Regulación; 5. Alternativas de Solución, 5.1 Invirtiendo la Regla:
Ejecución Excepcional, 5.2 Eliminemos la Regla, 5.3 Eliminemos el Carácter Suspensivo del
Recurso, 5.4 Control Posterior mediante el Régimen Sancionador, 5.5 De la Tutela Restitutoria
a la Tutela Resarcitoria, 5.6 Tasa por la presentación de recurso; 6. ¿Y qué hacemos mientras
tanto?; 7. Reexiones conclusivas; 8. Bibliografía
1. INTRODUCCIÓN
Por mandato del artículo 76 de la Constitución, el Estado contrata los bienes,
servicios y obras que necesita a través de un procedimiento de selección que garantiza que
varios postores presenten ofertas competitivas, de manera que el Estado termine pagando por
lo mejor al menor precio.
Claro está que dicho proceso de selección toma tiempo. Como es natural, ese tiempo
termina por retrasar la satisfacción del Estado. Así, a diferencia de un particular que contrata
en el acto los servicios de su abogado o adquiere una laptop para su ocina, el Estado tiene que
discurrir por el mencionado procedimiento de selección para hacer la misma contratación,
tomándole un tiempo considerable.
En vista de ello, la legislación busca que los procedimientos de selección se desarrollen
de forma célere, sin que ello implique arriesgar la contratación. Se busca así el equilibrio
perfecto bajo una lógica de eciencia.
Precisamente una de las reglas que se prevén para evitar que estos procedimientos
se entorpezcan es la llamada garantía por interposición de recurso. Como su nombre lo
indica, se trata de una garantía que se exige al postor que quiere impugnar la buena pro
de un procedimiento de selección. La idea detrás de ello es que el postor sólo impugne
cuando esté seguro de sus razones, descartando así las impugnaciones maliciosas o temerarias
(maniestamente infundadas).
La complejidad está en separar la paja del trigo, es decir, saber diferenciar entre
aquellas impugnaciones maliciosas o temerarias de aquellas que no lo son. La cuestión
entonces pasa por diseñar la regla que mejor asegure esa labor de distinción, de manera que se
consiga el objetivo de evitar que se entorpezcan los procedimientos de selección y, a su vez,
no se impongan restricciones innecesarias que afecten el derecho de los postores a impugnar1.
En el presente artículo, explicaré la regulación que hemos adoptado nosotros en el
Perú, resaltando sus ventajas y desventajas. Adelanto de una vez que su regulación termina
siendo fuente de bastantes problemas y está lejos de conseguir ese equilibrio que mencionaba.
Por ello, culmino brindando algunas alternativas de solución que, en mi opinión, nos acercarán
más a ese equilibrio deseado.
1 En otros términos, pero manteniendo esta idea, Víctor Baca (2009, p. 78): “Finalmente, debe también garantizarse
que los recursos sean «serios», no dirigidos únicamente a dilatar el procedimiento, pero al mismo tiempo es
preciso no afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de los administrados”.
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