La Familia en la Constitución y en la jurisprudencia del TC
| Autor | Marisol Fernández; Benjamín Aguilar; María Barletta; Violeta Bermúdez; Yuri Vega Mere; Alex Plácido |
| Páginas | 7-50 |
Marisol Fernández: Profesora de Derecho de Familia y Estudios de Género de la Pontificia. Universidad Católica del Perú
Benjamín Aguilar: Profesor de Derecho de Familia de la PUCP
María Barletta: Profesora en la especialidad de Derecho de la Niñez y Adolescencia en la Facultad de Derecho de la PUCP y en la Maestría de Derecho Civil con mención en Familia de la UNIFE. Asociada fundadora de la ONG COMETA-Compromiso desde la Infancia y Adolescencia
Violeta Bermúdez: Profesora de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la PUCP
Yuri Vega Mere: Director académico y de promoción cultural del Colegio de Abogados de Lima
Alex Plácido: Profesor de Derecho de Familia de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor en la Universidad Privada de Piura, entre otros.
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1. ¿Qué opinión le merece la sentencia del Tribunal (STC 09332-2006-AA) en la que da igual protección a los hijos de cada cónyuge dentro de una familia reconstituida que a los hijos biológicos de cada quién?
MARISOL FERNÁNDEZ: La Sentencia del Tribunal Constitucional a la que se hace referencia me parece muy importante porque se da en un contexto que viene de muchos años atrás, caracterizado por la existencia de una gran brecha entre la realidad de las familias en el Perú y el Derecho Familiar. Esta brecha se manifiesta de diversas maneras, pero el aspecto central consiste en que mientras que para la legislación el modelo familiar por excelencia es el nuclear y basado en el matrimonio, la realidad nos muestra que más bien este modelo está en crisis.
En este contexto llega el pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución que señala, en primer lugar, que la familia “(...) se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales”, lo que implica que, cuando la Constitución establece el mandato de protección a la familia, no puede entenderse que la protección es sólo para la familia nuclear matrimonial sino que ésta debe extenderse a todas otras formas familiares que han ido surgiendo como consecuencia de cambios sociales, laborales, tecnológicos, etcétera. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, me parece fundamental en la Sentencia el tratamiento antidiscriminatorio que se postula para los hijos que forman parte de una familia extendida, ya sean que estos hijos sean los hijos/as de la pareja que ha fundado esta nueva familia o los hijastros/as.
Coincido plenamente con lo dispuesto por el Tribunal en el sentido que en los casos en que los hijastros/as formen parte del nuevo núcleo familiar constituido por uno de sus progenitores, la diferencia de trato con los hijos nacidos de esta nueva unión deviene en arbitraria y además contraria al mandato constitucional de protección a la familia. Es importante recordar la odiosa discriminación que existía en el pasado, validada por el ordenamiento jurídico, entre los hijos legítimos e ilegítimos que fue superada gracias a la expresa prohibición que se contempló en la Carta de 1979. Pues las nuevas formas que el día de hoy adoptan las familias abre un campo grande para nuevas discriminaciones, por ello me parece muy importante esta Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional.
BENJAMÍN AGUILAR: Debemos partir de la premisa de la igualdad de todas las personas ante la ley, y, en lo que atañe a los hijos, éstos sean matrimoniales o extramatrimoniales también gozan de igualdad ante la ley, y ello desde el reconocimiento efectuado por la ConstituciónPage 9 de 1979, y la de 1993 que también la recoge. Ahora bien, la situación de los hijos de cada cónyuge dentro de una familia reconstituida, no debe ser factor para restringir sus derechos respecto de los hijos comunes de estos cónyuges. Ilustremos el caso. Juan y María son casados y tienen un hijo del matrimonio; sin embargo, María tiene un hijo de una anterior relación, en consecuencia este hijo es afín en línea recta de primer grado respecto de Juan. Se pretende que dentro de esta familia ensamblada, no se haga distingos entre el hijo matrimonial de María y el afín de Juan; ello está reflejado en la resolución del tribunal, que ante la negativa de una asociación de conceder derecho de socio al hijastro de Juan (pues no es su hijo biológico), la sentencia, sobre la base de considerar que una familia no sólo descansa en los lazos biológicos entre sus integrantes, declara el derecho del llamado hijastro (pariente afín de Juan).
Nos parece acertado en tanto que nadie duda de que la familia de Juan y María no sólo son ellos y el hijo matrimonial, sino también el hijo de María, ya que todos ellos constituyen una unidad de conviviencia, compartiendo derechos y deberes paritarios, con intereses comunes, todo ello sin perjuicio de los deberes y derechos que impone la patria potestad respecto del hijo de María y su padre biológico.
Hoy, la situación descrita se regula bajo la forma del parentesco por afinidad, parentesco que nace a propósito de un matrimonio, en donde los parientes consanguíneos de la cónyuge son parientes afines del mismo grado con respecto al cónyuge y viceversa; este parentesco afín sólo tiene efectos para los impedimentos matrimoniales, pero no concede derecho alguno ni para los alimentos, ni tampoco derechos sucesorios; quizás más adelante podría pensarse en relaciones alimentarias entre afines, en el caso de no existir deudores alimentarios directos del necesitado, y ello en atención a que aún cuando no se perciba en plenitud, estamos ante una suerte de familia, en este caso por afinidad. Debe tenerse en cuenta que este parentesco afín sólo nace cuando estamos ante un matrimonio civil, por lo tanto no le alcanza, de acuerdo a nuestro sistema legal vigente, a las relaciones concubinarias.
MARÍA BARLETTA: La legislación nacional hace referencia al parentesco sanguíneo y al parentesco por afinidad, el segundo ha sido recogido en el artículo 233 del Código Civil, el cual refiere al vínculo de la madrastra/padrastro con el hijastro/a; y adicionalmente puede identificarse esta relación jurídica en el listado de impedimentos relativos del artículo 242 numeral 3.
Sin embargo, existe un vacío legal para regular las relaciones familiares que pudieran tener lugar entre el madrastra/padrastro y la hijastra/hijastro, bajo el entendido que sólo los padres biológicos tendrían derechos y deberes en relación a ellos/as, en caso que éstos se encontraran vivos.
La única opción que permite generar un vínculo jurídico es conseguir que el/la cónyuge de su madre/padre biológico proceda a solicitar la adopción por excepción, contemplada en los literales a) y c) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. El primero, indica “El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar”, mientras que el segundo supuesto podría aludir a la relación convivencial de su padre/madre cuando se señala al que “(...) ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años”.
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Sobre el particular, el Código de los Niños y Adolescentes – CNA (Ley 27337) plantea en el artículo 8 que los niños y adolescentes tienen derecho a crecer, vivir y desarrollarse al interior de su familia, agregándose en el artículo en mención, la obligación que los padres asuman su responsabilidad de garantizar su desarrollo integral en sus hijos. Podríamos extender su interpretación, a quienes no teniendo vínculo biológico, asumen el rol de cuidado y atención de los niños/as y adolescentes en una familia, en el entendido que en una familia reconstituida se podría garantizar el desarrollo integral de sus miembros, siendo esta la función de la institución familiar, tal y como es sostenido en la normativa nacional e internacional. De esta manera aplicaríamos el Principio Jurídico referido al niño/a y adolescente como sujeto de derechos en el ámbito familiar (artículo II del Titulo Preliminar del CNA), lo contrario sería generar un trato discriminatorio en relación a los miembros de una familia.
En ese entendido, nos parece adecuada y pertinente la orientación del Tribunal Constitucional, al propiciar la consideración de la inclusión de la familia extensa y adicionalmente a quienes forman parte de la dinámica familiar como miembros de una familia, creando un precedente para extenderse a éstos los derechos y deberes propios de un estado de familia. Es necesario indicar sobre el particular, a manera de un antecedente relevante jurídico, lo considerado en la Ley de Protección frente a la violencia familiar.
2. En un caso anterior (STC 03605-2005-AA), el TC rechazó una demanda interpuesta por una mujer cuyo concubino había fallecido y quería cobrar su pensión. El TC no extendió los efectos patrimoniales que da el concubinato a los derechos pensionarios, alimenticios o hereditarios. Sin embargo, en este caso, ha dejado abierta la posibilidad de que se conceda tal protección a unos hijos “no tradicionales”. ¿Cómo le parece que debería evolucionar y compatibilizarse dicha jurisprudencia del TC?
MARISOL FERNÁNDEZ: Estoy en total desacuerdo con dicha sentencia por varias razones. En mi opinión cuando se habla del mandato constitucional de protección a la familia y de la promoción del matrimonio, se está hablando de dos cosas distintas. Todas las personas tenemos el derecho a fundar una familia, este derecho está reconocido por Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Estado Peruano y además debe considerarse incluido como parte del derecho que todos tenemos a elegir un plan de vida y al libre desarrollo de nuestra personalidad. En mi concepto, el Estado está obligado a proteger a las familias independientemente de que se funden o no en el matrimonio, así pues el mandato constitucional de protección a la familia...
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