La extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias y la intervención de Terceros en el Arbitraje Administrativo
| Autor | Richard Martin Tirado |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 155-180 |
La extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias y la intervención
de Terceros en el Arbitraje Administrativo
Richard Martin Tirado
155Círculo de Derecho Administrativo
1. Introducción
Puede parecer extraño que un administrativista se
introduzca en los azarosos escenarios del arbitraje,
pues tal como afirma BULLARD1 el arbitraje y el
derecho administrativo, parecen transitar por dos
ramas opuestas. Sin desconocer la importancia de
otras especialidades del derecho en el desarrollo
e institucionalización del arbitraje, el derecho
administrativo y esta rara especie que somos los
administrativistas, podemos ofrecer una visión
“desde adentro” de los fenómenos en los que se
involucra el Estado en aquellas controversias en las
que participa activamente como parte contratante,
parte no signataria o como un tercero interviniente.
La aproximación de un administrativista al
fenómeno de las controversias contractuales en las
que participa el Estado no es un asunto reciente.
La extensión del Convenio Arbitral a partes no
signatarias y la intervención de Terceros en el
Arbitraje Administrativo
Richard Martin Tirado* **
SUMILLA
El presente artículo trata sobre un tema que resulta poco usual, pero que suele darse como
mecanismo de solución alternativo de conflictos y así no acudir al Procedimiento Contencioso
Administrativo. Dicho mecanismo es el Arbitraje, el cual le brinda la posibilidad al Estado de
resolver su controversia frente al administrado en la vía arbitral, en lugar de tener que acudir
extenso y tedioso Procedimiento Contencioso Administrativo. El autor señala que el escenario de
las nuevas tendencias del Arbitraje Administrativo ha pasado a ocupar un lugar preponderante en
el ordenamiento jurídico y no resulta ajeno a ninguna clase de operador del sistema. Finalmente,
debe tenerse presente que el propósito del presente artículo, es plantear una serie de temas eje
en relación al rol que ocupa el Estado en materia arbitral y particularmente poner énfasis en los
problemas que se vienen presentando en el desarrollo de los procesos arbitrales, en aquellos
supuestos de extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y en la intervención de
terceros.
Sin embargo, hoy en día se hace más importante
a la luz de las nuevas perspectivas que ofrece el
derecho interno y comparado, con respecto a
la posibilidad que el Estado puede resolver sus
controversias a través de la vía arbitral.
Por ello y sin que ello implique un excesivo
optimismo de nuestra parte, es necesario conocer
la perspectiva administrativa desde un ángulo
distinto, para así entender una nueva forma
en la que se debe abordar el fenómeno de las
controversias contractuales en las que participa el
Estado, utilizando la vía arbitral.
Sin querer entrar en mayores aspectos polémicos,
resulta de vital importancia conocer la forma en
que se gestan las decisiones administrativas para
entender de una mejor forma, la actuación de las
entidades públicas en los procesos arbitrales.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Administrativo. Maestría en Derecho Internacional
Económico. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas, Universidad de Lima, Universidad San Ignacio de Loyola y ESAN.
** Agradezco la colaboración en el desarrollo del presente artículo a la señorita Patricia Shoshana Vilcanqui Velásquez, adjunta de
docencia en el curso Régimen de los Servicios Públicos y las Concesiones sobre Bienes Públicos de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 BULLARD GONZALES, Alfredo. Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos. En: La contratación pública, Tomo
2. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, pp. 1193-1242.
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de Terceros en el Arbitraje Administrativo
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RDA 11 - Contencioso Administrativo
Las controversias que involucran la participación
del Estado, normalmente implican determinar
el terreno difuso de las materias arbitrables y la
necesidad de discutir, el límite de las potestades
administrativas aplicables a la solución de una
controversia contractual.
En este sentido, estamos convencidos de que el
escenario de las nuevas tendencias del arbitraje
administrativo ha pasado a ocupar un lugar
preponderante en el ordenamiento jurídico y no
resulta ajeno a ninguna clase de operador del
sistema. Si esta misma afirmación hubiera sido
planteada hace algunos años, probablemente
no hubiera tenido eco, puesto que la solución a
problemas derivados de conflictos contractuales,
se encontraba regulada en normas civiles y
comerciales, que dominaban el debate en aquellas
épocas.
A partir de la década de los 90’s y por expresa
disposición de los artículos 62° y 63° de la
Constitución de 19932, estamos ante un escenario
distinto, donde el Estado puede someter las
controversias derivadas de sus relaciones
contractuales con particulares e inclusive entre
entidades públicas en sí mismas consideradas, a
la vía arbitral.
El arbitraje como un mecanismo de solución de
controversias, se ha vuelto una realidad en el
ámbito de las relaciones jurídicas que celebra el
Estado. Los casos más emblemáticos y sensibles
son los derivados de la Ley de Contrataciones
del Estado, las normas de Concesiones de
Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios
Públicos, y el régimen de las Asociaciones
Público Privadas.
El propósito del presente artículo, es plantear una
serie de temas eje en relación al rol que ocupa
el Estado en materia arbitral y particularmente
poner énfasis en los problemas que se vienen
presentando en el desarrollo de los procesos
arbitrales, en aquellos supuestos de extensión del
convenio arbitral a partes no signatarias y en la
intervención de terceros.
Tal como se ha indicado, el énfasis del presente
artículo será puesto en el arbitraje interno en
materia de la Ley de Contrataciones del Estado,
en el régimen general de concesiones de obras
públicas de infraestructura y de servicios públicos,
y en el caso de las normas sobre Asociaciones
Público Privadas.
Es importante señalar, que gran parte de la
problemática que se suscita en el ámbito del derecho
interno, se soluciona partiendo del supuesto que el
Estado en sus relaciones contractuales reposa su
actuación en un conjunto de entidades con distinta
denominación. De acuerdo a ello, el concepto de
Estado se concretiza en la noción de entidades que
forman parte de la Administración Pública.
En cambio, en el ámbito del derecho internacional,
la discusión es distinta, puesto que el Estado no
acude a tribunales arbitrales internacionales en
función de la actuación de sus organismos o
entidades, sino por las obligaciones a las que se
ha comprometido genéricamente como Estado,
al margen de cuál sea la entidad que haya
adoptado, tal o cual decisión en el ámbito del
derecho interno.
Este es un tema de especial importancia, pues
determina un tratamiento distinto del Estado en
los arbitrajes nacionales e internacionales, donde
las relaciones de naturaleza contractual son
claramente establecidas sobre la base de una
personalidad jurídica unitaria, a diferencia de
lo que ocurre en el derecho interno, en el cual,
“cada entidad” asumen su postura de defensa en
el proceso arbitral.
2 Artículo 62º.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por Leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados
de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en
el contrato o contemplados en la Ley.
Mediante contratos-Ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente,
sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
Artículo 63º.- Inversión nacional y extranjera
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio
exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional,
el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos
a las Leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de
la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la Ley.
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