Expatriación y Constitución
| Autor | Edgar Carpio Marcos |
| Páginas | 77-83 |
Edgar Carpio Marcos: Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad San Martín de Porres y en la Universidad de Lima. Asesor Principal de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. Co-Director de Palestra del Tribunal Constitucional.
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Semanas atrás un representante del Ministerio Público solicitó que entre las penas que debieran imponerse a un procesado, se considerara la aplicación de la expatriación. Ello ha generado una interesante polémica en torno a la constitucionalidad de dicha pena y, aún antes, sobre su subsistencia (o no) en nuestro ordenamiento penal.
Precisamente, las líneas que siguen tienen el propósito de ayudar a esclarecer la situación actual en la que se encuentra la pena de expatriación tras el dictado de la Constitución de 1993 y si es necesario que el Congreso de la República la derogue.
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La expatriación es una pena restrictiva de la libertad que el Código Penal de 1991 contempla para diversos delitos. Mediante ella el juez penal decreta que un nacional sea expulsado del territorio hasta por un máximo de 10 años, una vez cumplida la pena privativa de la libertad.
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Desde su consagración en el Código Penal de 1991 su legitimidad ha estado en cuestión. Y es que, si bien el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución de 1979 autorizaba a que el juez penal la pudiese dictar; sin embargo, dicha disposición constitucional era contraria a una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, entre los cuales se encontraban el artículo 22.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual
«Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo».
y el artículo 12.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual
«Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país».
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De legitimidad cuestionada se habla pues, porque en el momento en que entró en vigencia el referido Código Penal, el Pacto de San José de Costa Rica y los diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos tenían rango constitucional, de conformidad con el artículo 105 de la Constitución de 1979. Y precisamente porque tenían aquel rango, la colisión entre el artículo 2.9 de la Constitución de 1979 y los artículos 22.5 de la Convención Americana y 12.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos permitía plantear el supuesto de inconstitucionalidad de una norma constitucional.
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La hipótesis de normas constitucionales que al mismo tiempo puedan ser inconstitucionales, es decir, inválidas, es una tesis que tuvo cierto predicamento en la Alemania post nazi1, a partir de algunos pronunciamientos de tribunales de Los Lander (Wurttemberg-Baden, Baviera, etc), de los que luego se hizo eco el Tribunal Constitucional Federal Alemán. Así, por ejemplo, en la decisión del 24 de abril de 1950, el Tribunal de Baviera declaró que
“La nulidad inclusive de una disposición constitucional no está a priori y por definición exclui- Page 79 da por el hecho de que tal disposición sea parte integrante de la Constitución. Hay principios constitucionales tan elementales, y son expresión tan evidente de un derecho anterior a la misma Constitución, que obligan al propio legislador constitucional y que, por infracción de ellas, otras disposiciones de su mismo rango pueden ser declaradas nulas. Si el artículo 184 de la Constitución tuviera como finalidad ubicar al legislador, junto con sus disposiciones contrarias a los allí aludidos grupos de personas, permanentemente fuera de la Constitución y del derecho, éste sería inválido por su contrariedad con el concepto mismo de derecho, con el principio de Estado de derecho, con el principio de igualdad y con los derechos fundamentales, que son manifestación indisoluble de la personalidad humana” 2 .
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En la actualidad, sin embargo, el problema de que existan normas constitucionales inconstitucionales es más teórico que real. Con independencia del supuesto de reformas constitucionales inconstitucionales3, ningún Tribunal Constitucional ha declarado que una norma constitucional «originaria», es decir, dictada por el Poder Constituyente, sea, a su vez, inconstitucional y, como consecuencia de ello, que haya dispuesto su expulsión del ordenamiento jurídico.
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Ello se debe, entre otras razones, al hecho de que las constituciones de la segunda post guerra se han cuidado mucho al diseñar su parte dogmática, no sólo reconociendo derechos fundamentales de las más variada naturaleza, sino también cuidando mucho de que las disposiciones de su parte orgánica no las afecten (tal vez con la única excepción de la Constitución de Sudáfrica, durante la vigencia del Apartheid).
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Lo anterior, sin embargo, no ha impedido que ciertos tribunales constitucionales formulen declaraciones de principio, en el sentido de recordar que ni siquiera el Poder Constituyente es un poder ilimitado. Así lo hizo, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal Alemán en el Caso Elfes (de 16 de enero de 1957), donde haciendo referencia a la Constitución de Weimar, adscrita a la teoría positivista del derecho constitucional, el Tribunal de Karslruhe afirmó que
“Las leyes no son `constitucionales´ por el hecho de haber sido expedidas en cumplimiento de las formalidades previstas en el ordenamiento. También deben estar materialmente en consonancia tanto con los elevados valores fundamentales del ordenamiento fundamental liberal democrático, como con el orden de valores constitucionales, pero también deben satisfacer los principios constitucionales elementales no escritos, así como las directrices fundamentales de...
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