Excesiva onerosidad, hardship y cláusula hardship
| Autor | Sergio García Long |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (summa cum laude) |
| Páginas | 53-83 |
FORO JURÍDICO 53
Foro Jurídico N° 20, Derecho Civil - ISSN: 2414-1720 (impreso) | ISSN: 2520-9922 (en línea)
Excesiva onerosidad, hardship y cláusula hardship
Excessive onerosity, hardship and hardship clause
Sergio García Long1
Resumen. Desde una perspectiva comparada y transnacional, este trabajo se enfoca en el fenómeno de las circuns-
tancias inesperadas en el derecho de contratos, y en especíco, sobre la hardship y los diversos modelos de hardship
propuestos por (i) las codicaciones civiles, (ii) los instrumentos internacionales de derecho uniforme, y (iii) la
práctica contractual internacional. La pandemia hizo que la hardship se ponga de moda, pero con ocasión de ello se
observó que la hardship no era realmente comprendida. Para corregir lo anterior es necesario un estudio que tenga
en cuenta los tres niveles de análisis mencionados y que permita distinguir entre excesiva onerosidad, hardship y
cláusula hardship. Solo así se entenderá la verdadera extensión de la hardship en los contratos y la interacción de sus
modelos entre el Civil Law y Common Law.
Abstract. From a comparative and transnational perspective, this work focus on the phenomenon of unexpected circum-
stances in contracts, and specically, on hardship and the various models of hardship proposed by (i) civil codications,
(ii) international uniform law instruments, and (iii) international contractual practice. e pandemic made hardship
fashionable, but with that was revealed that hardship was not really understood. To x that, it is needed a study which
includes the three levels of analysis aforementioned and to distinguish between excessive onerosity, hardship and hardship
clause. Only this will allow to understand the real extension of hardship in contracts and the interaction of its models
between Civil Law and Common Law.
Palabras clave. Contratos, circunstancias inesperadas, excesiva onerosidad, hardship, cláusula hardship
Keywords. Contracts, unexpected circumstances, excessive onerosity, hardship, hardship clause
Sumario: I. Introducción. II. Precisiones terminológicas. III. Excesiva onerosidad. IV. Hardship. V.
Cláusula hardship. VI. La pandemia. VII. Reexiones nales. Referencias bibliográcas
I. Introducción
El estudio de las circunstancias inesperadas2 es uno de los temas más complejos del derecho de contra-
tos. Entiéndase por circunstancias inesperadas a todo impedimento sobrevenido que afecta al contrato
1 Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú (summa cum laude). Su actividad profesional y académica se enfoca en Derecho
de Contratos, Societario, Fusiones & Adquisiciones, Financiamientos y Arbitraje. Asociado en Vargas Pareja Abogados. Ha sido profesor
adjunto en Derecho de las Obligaciones, Responsabilidad Civil, Análisis Económico del Derecho y Temas de Derecho Societario en la PUCP.
Autor de libros, artículos y editor de obras colectivas en temas de su especialidad.
2 El uso de este término en el derecho comparado radica en el hecho de que existen diversas terminologías para referirse a todos los eventos
sobrevenidos que pueden afectar un contrato y los diferentes efectos que pueden causar en el mismo. Por ello, se emplea el término general
y omnicomprensivo “circunstancias inesperadas” (“unexpected circumstances”). Véase la obra colectiva bajo la edición de Hondius y Grigoleit
(2011).
54 CONTRATOS
sin culpa de las partes. Dentro de esta materia,
se han discutido innumerables teorías. Desde una
perspectiva comparada, y pensando en un dere-
cho contractual transnacional, las circunstancias
inesperadas pueden generar los siguientes efectos:
(1) force majeure, o (2) hardship3. En esta oportu-
nidad nos enfocamos en la hardship.
Se recurre al derecho comparado con el n de co-
nocer las diversas visiones que existen en las ju-
risdicciones del Civil Law y Common Law, pero
además, también se toma en cuenta a los princi-
pales instrumentos de uniformización (soft law y
hard law) que son fuente del derecho contractual
transnacional, lo cual nos permite estar al tanto
de las mejoras que se han propuesto en relación
a los derechos nacionales, los consensos logrados
a nivel internacional, y de cuáles son las tenden-
cias en la lex mercatoria. Al respecto, se tendrá
en cuenta a la CISG4, PICC5, PECL6, DCFR7,
CESL8, PLDC9, OHADAC Principles10, Trans-
Lex Principles11, ITC12 y ICC13.
Así, se parte de la premisa de que existen modelos
de hardship, tanto civilistas como anglosajones.
Estos modelos pueden apreciarse en tres niveles:
(1) derechos nacionales, (2) instrumentos de uni-
3 Es usual entre los civilistas hacer referencia a la frustration of purpose en los derechos nacionales. Sin embargo, desde una perspectiva com-
parada y transnacional, es innecesario hacer mención a la misma desde que ella se encuentra subsumida en diversos supuestos de force majeure
o hardship. Por ello, la frustration of purpose no es mencionada en la CISG, PICC o PECL. Es mencionada en los OHADAC Principles pero
para indicar que está subsumida en la hardship. Por el contrario, está mencionada de manera autónoma en los PLDC siendo esta una excep-
ción, la cual consideramos que no debe replicarse y que se explica en este caso por la inuencia del derecho argentino en los redactores de
los PLDC (el derecho argentino reconoce una norma expresa para la frustración del n adicionalmente a aquella dedicada a la imprevisión).
4 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
5 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.
6 Principles of European Contract Law.
7 Draft Common Frame of Reference.
8 Common European Sales Law. Aunque en el 2014 se haya descartado su implementación en la Unión Europea, ha quedado como un
antecedente útil, sobre todo porque desde su publicación en el 2011 generó una importante publicación de trabajos que la analizaron y la
compararon con otros instrumentos como la CISG, PICC, PECL y DCFR.
9 Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos.
10 Organization for the Harmonization of Commercial Law in the Caribbean Principles on International Commercial Contracts.
11 Principles on Transnational Law.
12 International Trade Centre.
13 International Chamber of Commerce.
formización, y (3) práctica contractual interna-
cional. Esta diversidad de modelos hace complejo
el entendimiento de la hardship. Como en la to-
rre de Babel, cada uno habla su propio idioma.
Solo una visión comparada y transnacional nos
permitirá comprender de verdadera extensión del
fenómeno de las circunstancias inesperadas y la
hardship, y así, se evitará discusiones innecesarias.
II. Precisiones terminológicas
La denominación que prima en la actualidad en
la práctica contractual y el comercio internacio-
nal es “hardship”, a pesar de la existencia de dife-
rentes denominaciones que se usan para referirse
al mismo problema. En las codicaciones civiles
se utilizan etiquetas como “imprévision” (impre-
visión) (Francia), “Geschäftsgrundlage” (base del
negocio) (Alemania), “eccessiva onerosità soprav-
venuta” (excesiva onerosidad sobrevenida) (Italia),
“onvoorziene omstandigheden” (circunstancias im-
previstas) (Holanda) o “rebus sic stantitbus” (es-
tando así las cosas) (España), mientras que en los
instrumentos de uniformización se usa “change of
circumstances” (PECL, DCFR, CESL), “cambio
de circunstancias” (PLDC) o “hardship” (CISG,
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba