Estudio preliminar
| Autor | Roger Merino Acuña |
| Cargo del Autor | Profesor asociado en la Escuela de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico (Lima, Perú). Es Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú), Magíster en Derecho Comparado por la Universidad Internacional de Turín (Italia), y Magíster en Políticas Públicas Internacionales y Doctor en Ciencias Sociales y ... |
| Páginas | 13-31 |
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Los tribunales de justicia son considerados "aliados" para la protección de los derechos humanos en América Latina, pues han dado lugar al desarrollo del litigio de interés público, lo que a su vez ha promovido reformas legales importantes en los países de la región1. Esta tendencia ha favorecido especialmente a sectores sociales marginalizados que a menudo no tienen otros medios de incidencia formal más que tocar las puertas de los sistemas de justicia. Por ejemplo, en contextos de profunda desigualdad y racismo estructural, los pueblos indígenas no tienen más opción que recurrir a los tribunales como último recurso para defender sus derechos2. No se trata, entonces, solo del papel de jueces con sentido de justicia social, sino del rol y participación activa de las víctimas y de sus representantes legales en estos procesos3. Por ello se nota que, en respuesta a los desafíos legales planteados por organizaciones indígenas y de derechos humanos, los tribunales han desarrollado un cuerpo rico de casos sobre temas tales como derechos procedimentales (consentimiento libre, previo e informado), derechos culturales y derechos sobre la tierra4.
Este activismo se ha dado a la par de la globalización de los derechos indígenas expresado en el lento, pero consistente, desarrollo de un derecho internacional que va reconociendo los derechos de estos pueblos. El actual marco internacional incluye declaraciones internacionales (como tales, en principio no vinculantes, pero orientativas) como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007 y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2016. Además, incluye instrumentos internacionales vinculantes que plantean un régimen general de protección como el Convenio 169
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de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989, o que reconocen derechos de participación en el marco de la gobernanza ambiental internacional, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. Asimismo, tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han utilizado tratados internacionales de derechos humanos para desarrollar los derechos indígenas, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Americana sobre Derechos Humanos5.
Los derechos indígenas pueden ser de carácter individual y colectivo. De estos últimos, los más importantes son los derechos fundacionales6 tales como el territorio, la autodeterminación y la autonomía. Estos son derechos que fundamentan la existencia cultural y material de estos pueblos debido a las características esenciales de ancestralidad, com-plementariedad e integralidad. Esto implica que son derechos que tienen preexistencia a la creación de los Estados; son prerrequisitos para poder ejercer otros derechos tales como la participación, la educación y salud intercultural, los beneficios de las actividades económicas en sus territorios, entre otros. Además, son derechos que requieren de un reconocimiento integral, no recortado o reducido, pues de lo contrario se afecta su naturaleza misma. Por ejemplo, reconocer un territorio indígena recortado o a un pueblo indígena no como autogobierno, sino como cooperativa, agrede la esencia misma de estos derechos y limita profundamente su ejercicio.
El derecho internacional cada vez brinda un mayor reconocimiento a los derechos fundacionales. Hoy incluso se podría decir que existen estándares internacionales de derechos humanos en materia de territorio, autodeterminación y autonomía. Por ejemplo, el Informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, presentado en el septuagésimo cuarto período de sesiones de la Asamblea General, en julio del 2019, y el Informe: Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Comisión Interamericanade Derechos Humanos
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el 28 de diciembre de 2021, señalan que la libre determinación de los pueblos indígenas hoy forma parte del derecho internacional de los derechos humanos. El informe de la Comisión es particularmente clave para comprender los alcances del derecho a la autodeterminación indígena, pues condensa los mayores avances y estándares internacionales sobre la materia.
La Comisión sostiene que para estos pueblos la libre determinación supone definir libremente su desarrollo económico, social y cultural para asegurar su existencia y bienestar como grupos diferenciados7. Ello incluye definir su propio destino en condiciones de igualdad y poder participar efectivamente en los procesos de toma de decisiones que los afectan. Además, se concibe a la libre determinación como un derecho inherente y preexistente desde sus propias cosmovisiones, historias y derecho propio, y que no proviene de las leyes nacionales ni del derecho internacional, sino que es un derecho originario8. En consecuencia, el reconocimiento de este derecho es un acto meramente declarativo y no constitutivo, pues un pueblo indígena es preexistente al Estado9.
El derecho a la libre determinación tiene una dimensión interna y otra externa10. La primera implica que, a través de sus instituciones propias, los pueblos indígenas tienen derecho a administrar programas propios de autoabastecimiento y autosostenibilidad, salud, educación, vivienda, entre otros, tal y como lo reconoce expresamente la Declaración ONU11. La dimensión externa implica el derecho a acceder a servicios públicos brindados con adecuación cultural (lo que comprende programas de educación intercultural bilingüe, salud intercultural, entre otros), así como la participación de estos colectivos en el diseño e implementación de estos programas.
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Respecto al derecho al territorio, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos indígenas han reconocido que este derecho es preexistente al Estado, tal como se refleja en el Convenio 169 de la OIT (artículos 13, 14, 16, 17 y 18), la Declaración ONU (artículos 10, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31y 32), y la Declaración Americana (artículo XXV)12. La materialización de este derecho también puede darse a través del reconocimiento, titulación, delimitación y demarcación de los territorios indígenas13. Por ello, la Comisión y la Corte Interamericana han interpretado los alcances del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para configurar el derecho humano a la propiedad colectiva14.
Por su parte, el derecho a la autonomía o al autogobierno fue expresamente reconocido por los Estados americanos en el artículo XXI de la Declaración Americana y por la comunidad internacional en general, en el artículo 4 de la Declaración ONU. En el marco del respeto a este derecho, corresponde a los Estados reconocer y respetar los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, conforme lo establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos15. Mientras que la autodeterminación hace alusión, en primer lugar, al derecho a ser reconocido como un colectivo social diferenciado dentro de un Estado, con su propia historia y cultura, la autonomía se refiere a la capacidad que tiene ese colectivo de autogobernarse.
Los derechos a la autodeterminación, territorio y autonomía tienen reconocimiento internacional, pero a nivel nacional, tanto por parte de los gobiernos como de los tribunales, se siguen ignorando los estándares de
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estos derechos. Se observa que se vulnera el derecho a la autodeterminación cuando no se reconoce la existencia de pueblos indígenas o cuando estos se reconocen, pero no bajo los marcos jurídicos que proponen estos pueblos (por ejemplo, como naciones, pueblos originarios, etc.), sino bajo marcos estatales que a menudo los instrumentalizan para fines de cohesión cultural y económica (comunidades campesinas, cooperativas, asociaciones, etc.). Este derecho también se vulnera a menudo cuando se brindan servicios públicos bajo lineamientos sobre enfoque intercultural, pero no se garantiza la participación de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas para incorporar sus propias prioridades y visiones en torno a dichos servicios16.
Respecto al territorio y la autonomía, después de siglos de vida independiente y de décadas de asumir compromisos internacionales con relación a los pueblos indígenas, aún existen numerosos pueblos y comunidades en el continente a los que no se les ha reconocido sus derechos territoriales con base en su uso y ocupación históricos17. Por el contrario, la imposición de marcos estatales sobre los arreglos institucionales de autonomía o autogobierno que los propios pueblos implementan a menudo ha dado lugar a la configuración de "autonomías fragmentadas"18 que menoscaban estos derechos.
En dicho contexto, las formas de estructuración territorial —a través, por ejemplo, de distritos o municipios— pueden representar una organización de lo territorial en el ámbito local que corresponde al orden colonial y desconoce la organización política cultural indígena. Dicha manera de estructurar los territorios locales muchas veces es percibida por los pueblos indígenas como una forma de limitar su derecho a determinarse libremente y a tener el control sobre sus instituciones, organización política y formas de vida. La Comisión Interamericana ha señalado al respecto que superar estos esquemas requiere abrir espacio a procesos de gestión territorial desarrollados desde lo...
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