Entrevista al Dr. Alfredo Bullard González. 'No se Puede Poner al Gato de Despensero': Falsos Dilemas entorno al Arbitraje Regulatorio
| Autor | Katherine Gálvez Posada - Melissa Marengo Serrano |
| Páginas | 166-169 |
166
Entrevista
al
Dr.
Alfredo
Bullard
González*
"No
se
Puede
Poner
al
Gato
de
Despensero":
Falsos
Dilemas
entorno
al
Arbitraje
Regulatorio
En
la
presente entrevista, el
Dr.
Bullard señala
su
posición
respecto a
la
posibilidad
de
que
la
decisión
de
un
organismo regulador pueda ser
objeto
de
un
arbitraje.
En
ese
sentido, deja en claro que,
contrariamente
a lo
afirmado
por
algunos organismos reguladores, ello
es
perfectamente posible
conforme
a lo establecido
por
nuestro ordenamiento, en el artículo
2°
de
la
Ley
de
Arbitraje. Asimismo hace hincapié en
que
ello
no
podría
ser de otra manera,
toda
vez
que
existe
un
deber
estatal
de proteger,
promover
e incentivar
las
inversiones.
l.
En
relación al reciente debate suscitado sobre
si
los
arbitrajes deben o no cuestionar
las
decisiones
de
los
organismos reguladores, ¿considera usted
que, dentro
de
nuestro marco normativo,
es
posible
arbitrar
la
decisión
de
un organismo regulador? ¿Se
puede afectar
la
decisión
de
un organismo regulador,
cuando el mismo no
es
parte del arbitraje?
Sí,
creo
que
la
respuesta
es
sí;
pero un
sí
inmediatamente
seguido de un "depende".
Lo
que
sucede
es
que
uno
no
puede pactar cualquier arbitraje para cualquier decisión
regulatoria.
Me
explico.
La
decisión de un regulador será revisable
cuando
el
marco legal
así
lo establezca.
El
caso más típico, más
común, y
que
más
debate
ha
generado
pero creo
que
es
el
más claro,
es
el
caso de los contratos ley.
Para
entender
la
problemática
debemos
empezar
dando
un paso atrás.
La
Ley de Arbitraje, efectivamente,
establece que
las
materias susceptibles de arbitraje
Por
:
Katherine
Gálvez Posada
1\Idissa ]\[arengo
Serrano
son
las
de
libre disposición, pero
el
mismo
artículo
2°
de este
cuerpo
legal agrega
que
también
serán
arbitrables aquellas
que
la
Ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen.
En
ese
sentido,
si
nos quedáramos en
la
interpretación
que han planteado algunos reguladores- particularmente
OSITRAN
-,respecto a que solo son arbitrables
las
materias
de libre disposición, y
al
no ser
las
materias regulatorias de
libre disposición
no
serían arbitrables, nos quedaríamos
con una interpretación de
la
mitad del artículo, y
el
artículo
sigue y dice más que
eso.
La
Ley
y
la
Constitución en
su
artículo
62°
autorizan
la
celebración de contratos
ley,
contratos cuya finalidad
es
garantizar que los términos de un contrato celebrado, no
van ser modificados.
Tan
fuerte
es
el
carácter de un contrato
ley que no puede
ser
modificado ni siquiera por una ley del
Congreso, y menos aún
por
una decisión regulatoria.
Si
un
contrato
tiene
carácter
de
contrato
ley;
la
ley,
la
Constitución, y
el
marco legal en
el
que
se
ha
celebrado
dicho
contrato, lo
protegen
de
las
decisiones legislativas,
regulatorias y
eventualmente
hasta de
las
judiciales.
Esto significa
que
para
que
estemos
en este
supuesto
deben
concurrir:
(i)
la
existencia
de
un
contrato
ley,
(ii) el
contrato
ley
tiene
que
recoger
en
sus
términos
alguna
garantía u
obligación
del
Estado
que
pueda
ser
afectada
por
el
regulador;
por
ejemplo
que
el
contrato
ley
contenga
la
fórmula
tarifaría
aplicable
a
la
tarifa
que
se
va
cobrar
a los usuarios, (iii) el
contrato
ley
garantice
que
dicha
obligación
no
puede
qraduado
en
In
Pontrf1u,1 UnrvPrsidad Católrca
df'l
Peru (Lima, 1989) y
Master
pn
DerPcho
(LL.M.)
por
Id Univers.llLld
de
Y,ll(•
(EE.UU, 1091
).
Socio
del
Estudro
f<1lla
& r 1\boqado'>. Ha
p,ntrcrpddo
como
Arbitro
on
caso
administrados
por
Id
Ca
mara
de
Comercio
lntc>rnacron,¡l
del
P,:nrs,
Id
Cam,lra
de
Comer(
ro
de
Lnn,1
y otro'>
<
t'ntros
arhrtrair'con PxperiPncra en m,l., rle 150
arbitrajes
n,Kionales
e internac_ionale'>. Pre.,idPnte
dl'
la
Comtston
Técntcd
de
lkforma
de
lcl
Ley
(Jf'ncr,ll
di'
Atbttr,IJl'
ql1C
Plc1horó f'l
proyl•cto
de
la
dctual
LPy
de
Arbttraje
del
Peru.
Ex
Presidente
del
Tribunal
de
Def0nsa
de
la
Competencia
y
Id
Propiedad
lntPiedudl
dPIImtlluto
N,Ktündl
de
Ddf'nc,a
cJp
la
Compl'tf'nCid
y
la
Proptedad
Intelectual
(INDECOPI).
Se
desemper"ld
como
Profesor
de
Analists
Económico
del
Derecho,
Dered1o
Ctvil, 1\rbttr,lJV y
flerl"cilo
dP
lc1
Comrwtf'nCtd
en
la
Ponttftcia
Universtdad
Catolica
del
Perú
yen
la
Universidad
Peruana
de
Ciencias
Aplicadas,
tanto
a
nivel
de
prr'qrado
corno¡¡
ntvel
de
mdec,tnd; d'>tnmrnn.
l''>
f-lrofcc,or Vt'>ttilnte
Pn
lrl Escuela
Superior
dt..'
Economía
y
NPgocios
de
El
Salvador. Ha
sido
ProfPsorVisitante
en
la
Untver'>idad Torc u
ato
dt
Te
lid
dP Bueno.;;
1\ttl'\
y
en
la
Universid,ld
de
Puerto
Rtco. E
e;
autor
y
coautor
de
diver:,os
libros,
entre
ellos
"La Reldción
Juridicd
Patrimonial.
Reales
vs.
Obligactones":
"Dt•recho
y Econorntcl: el
,malr'>t'>
económtco
de
la-:.
mc;tttuciones IPgale'>"
Astmhmo,
h.1
escrito
dtver:,os
artículos
sobre
temas
de
su
especialidad
publicadm
en
importantPs
revistas
de
nuec,tro
medto
y
del
cxtrnnwro
Miembro
del
ConsejO
Consultivo
de
Derecho & Sociedad.
ser modificada.
Si
se
cumplen
los tres requisitos
la
respuesta
es
claramente afirmativa.
Una de
las
consecuencias de
que
estemos frente a un
contrato ley,
es
que los términos obligan no solo a quien
suscribe
el
contrato, sino
al
Estado en
su
conjunto.
Ese
es
justo
el
efecto de
la
garantía otorgada por
el
Estado
en
base
al
marco legal.
Ahora hay distintos tipos de contrato ley,
por
lo que
habrá que revisar cada caso para determinar
sus
alcances.
Pero
en términos generales
esa
es
la
lógica
que
se
aplica.
En
este escenario, cuando un regulador
modifique
una obligación asumida por
el
Estado, está violando
el
contrato,
la
Constitución y
el
marco legal establecido
en
el
momento
de
la
celebración del contrato.
Si
este
contrato autoriza
el
sometimiento a arbitraje, entonces
claramente
la
decisión
será
arbitrable.
Quienes deberán pronunciarse respecto a que
si
con
esa
decisión regulatoria
se
modificó o no
el
contrato,
no
es
OSITRAN,
ni
el
Congreso, ni
el
Presidente, ni
el
Tribunal
Constitucional. Quienes deben hacerlo son los árbitros.
Esto
es
meridiana mente claro, aceptado y esta fuera de
discusión.
Así
funcional
el
esquema
y,
al
menos para los
arbitrajes
ya
pactados, ello no puede ser modificado
unilateralmente.
En
el
caso
de
los
contratos que no
son
contratos
ley,
uno
entra a una discusión un poco distinta pues allí
la
discusión
es,
por ejemplo, ¿puedo yo Ministerio de Transportes
obligar a respetar
el
contrato a
OSITRAN?
Allí
la
respuesta
es
negativa por un tema de competencia.
En
estos
supuestos,
es
discutible
si
la
decisión del regulador
puede
ser
revisada por
los
árbitros; aquí lo que podrá haber
es
una discusión con
el
Ministerio respecto
al
cumplimiento
de
las
obligaciones a
las
cuales
se
comprometió.
Lo
que
habrá,
en
todo
caso,
es
una figura similar
al
contrato de
promesa de
la
obligación o
el
hecho de un tercero.
Más
allá
de que
la
discusión no
sea
arbitrable, creo que
se
podrá
demandar
al
Ministerio por
los
daños que
la
decisión
pueda haberle causado
al
inversionista.
Sin
embargo
la
gran mayoría de contratos que han dado
lugar a esta discusión son contratos
ley,
contratos que
son
arbitrables. Y
si
es
así
la
regla
es
que
las
decisiones
regulatorias tienen que respetarlos, y
la
discusión sobre
ello
es
arbitrable.
2. Usted
se
ha referido a
los
contratos ley y a otro tipo
de contrato. Pero el artículo 2°
de
la Ley de Arbitraje
también
se
refiere a
los
tratados internacionales.
¿Puede sobre
la
base de un tratado internacional
arbitrarse una decisión regulatoria?
La
cosa
no
es
muy distinta. Incluso
la
protección puede
ser
más
amplia. Respecto a
los
tratados internacionales,
el
Perú
tiene celebrados alrededor de treinta y tantos,
los
que incluyen
los
famosos
BIT's
(tratados de protección
de inversiones por
sus
siglas
en
inglés) y
los
TLC's.
Estos
últimos suelen tener un capítulo de inversiones,
los
cuales
!Entrevista
al
Dr.
Alfredo Bullard 1
tienen una clausula de arbitraje
para
cuando
se
viole
el
derecho de un inversionista.
"Quienes
deberán
pronunciarse
respecto
a que
si
con
esa
decisión
regulatoria
se
modificó o
no
el
contrato,
no
es
OSITRAN,
ni
el
Congreso,
ni
el
Presidente,
ni
el
Tribunal
Constitucional.
Quienes
deben
hacerlo
son
los
árbitros':
Los
BIT's
y
losTLC's
recogen garantías de inversiones contra,
pos ejemplo,
la
no expropiación o
la
no discriminación.
Si
un inversionista de uno de
los
países
es
afectado por
el
país
contrario,
el
inversionista puede pedir un arbitraje
para
proteger
la
garantía contenida
en
el
tratado.
Si
dicha violación de
la
garantía contenida
en
el
tratado
es
cometida por un regulador, entonces
el
inversionista podrá
ir arbitraje; por poner un ejemplo
el
Perú
tiene celebrado
un
BIT
con
España,
y
en
caso
un inversionista español
venga
al
Perú,
en
la
confianza que
le
da
dicho tratado de
que, no
va
ser
expropiado,
ni
discriminado, etc; podrá
iniciar un arbitraje de darse
el
caso,
contra
la
decisión de
un regulador que lesione estos derechos, porque
así
lo
ha
establecido
el
tratado,
el
cual protege
al
inversionista.
Incluso, a título de ejemplo,
el
TLC
con
Estados
Unidos
expresamente menciona que
la
protección
alcanza
a
las
decisiones regulatorias.
3. Entonces, ¿cómo explica
las
declaraciones que han
venido dando ciertos re¡lresentantes
de
organismos
reguladores en contra de
la
arbitrabilidad?
Hay
que
ser bien cuidadosos con este tema,
por
que
han salido representantes de los organismos
reguladores (con
la
excepción de OSINERGMIN
que
ha
sido claro en señalar
que
reconoce y respeta este
esquema) a "patear
el
tablero"
mandando
una pésima
señal a los inversionistas.
Es
particularmente
curioso
resaltar
que
en
todo
lo
que
se
ha escrito y declarado
(por
ejemplo
el
artículo
del
Dr.
Mario Castillo, asesor
de OSITRAN, o
las
declaraciones de Juan Carlos
Zevallos, presidente de
dicho
organismo) expresan
desacuerdo con lo
que
vengo
sosteniendo, pero
no
se
menciona ni
el
término
"contrato" ni
el
término
"tratado".
Esas
palabras brillan
por
su
ausencia, lo que
demuestra
que
su
análisis
es
claramente
incompleto
y
sesgado.
Es
como
hablar de
la
diabetes sin
mencionar
la
palabra insulina, ni de derechos fundamentales sin
usar
la
palabra
constitución.
Bajo mi consideración,
no
se
puede hablar del tema,
sin
hablar de los contratos ley y los tratados internacionales.
Reitero lo que dice
la
norma (artículo
2°
de
la
Ley
de
Arbitraje:
las
materias susceptibles de arbitraje
son
las
1 Regulación de Servicios Públicos 1
materias de libre disposición y "aquellas que
la
ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen").
4.
Se
han
perfilado
diferentes
posiciones, muchas
concuerdan en la necesidad
de
perfeccionar el
marco legal
vigente
que
regula
el
arbitraje.
¿Qué
opinión
le
merece esta
propuesta
de
modificación
normativa?
Si
concuerda con esta postura,
en
su
opinión
¿cuáles
debieran
ser los principales
cambios a ejecutar? ¿qué característica
debe
contemplar
un
arbitraje
regulatorio?
Considero que lo ha venido ocurriendo,
es
que
si
bien hemos avanzado
en
arbitraje y
en
reconocer
la
arbitrabilidad existen ciertas características del arbitraje
regulatorio que requieren algún nivel de tratamiento
particular.
Si
bien buena parte de los principios
del arbitraje común
les
son aplicables, hay algunas
particularidades que merecen ser contempladas.
No
se
trata de sacar una ley de arbitraje regulatorio tan
larga como
la
Ley de Arbitraje, de lo que
se
trata
es
de
establecer unas normas
muy
específicas que ayuden
al
mejor
cumplimiento
de los fines que
se
persiguen, sin
renunciar a que estos temas, sean temas arbitrables.
Si
lo que
se
propone
la
modificación
es
reducir
la
arbitrabilidad, estamos mal. Considero que justamente
ello
es
lo que genera
la
inversión, pues
el
inversionista
ya
desconfía de
las
cortes locales, de los reguladores, de
que
el
marco legal
sea
modificado por un congreso; y
frente a ello lo que
les
da
protección
es
el
arbitraje.
Ahora, respecto qué
es
lo que hay que hacer para que
está figura funcione mejor, considero que
se
debe
tener consideración algunos temas relacionados a los
usuarios. Ocurre que
en
algunos casos los derechos
de los usuarios pueden verse afectados
por
decisión
regulatoria; y ellos deberían participar de alguna
manera.
No
estoy hablando de que participen como parte, sino
de generar un espacio de discusión, una audiencia o
un espacio para expresar
sus
intereses y posiciones;
tal y como ocurre en los procedimientos regulatorios
en
los que hay audiencias públicas y
se
permite dejar
sugerencias y comentarios sobre
el
tema
en
discusión.
Algo similar puede hacerse con los competidores, pues
una decisión regulatoria arbitrada puede afectar
sus
intereses.
S.
En
relación
a lo que mencionó respecto de que no
sería
necesario
plantear otra norma tan extensa como
la
que
regula
el
arbitraje,
¿estaríamos
hablando solamente de
adicionar un capítulo a
la
misma norma?
Sí,
un capítulo, o quizás solo una sección.
De
manera
general, diría que son cambios menores, importantes,
pero no implican una reforma integral, ni
la
creación de
una ley especial.
6. También
se
ha señalado que en
la
eventualidad de
que
realicen
modificaciones al marco normativo del
arbitraje,
dichas
modificaciones afectarían
los
contratos
de
concesión
ya
suscritos
y a
los
inversionistas
nacionales
e internacionales, quienes
se
verían obligados a
cumplirlas. Desde
su
perspectiva,
¿es
esto
posible?
y
¿cuáles
son
serian
las
principales
consecuencias
económicas de un arbitraje regulatorio?
La
modificación
es
posible, pero habría que ver
en
qué
consiste
la
modificación.
Pero
sí
quiero ser enfático
en
que considero que los derechos
ya
adquiridos por los
contratos
ya
no pueden ser modificados unilateralmente,
se
debe respetar
el
convenio arbitral
en
los términos
en
los que
se
ha
planeado. Habría que ver
caso
por
caso,
pero
la
regla general
es
que los derechos adquiridos no
pueden
ser
modificados por una ley posterior.
Esto
esta
garantizado por
el
artículo
62°
de
la
Constitución.
En
cuanto a
las
consecuencias económicas de que
haya un arbitraje, yo creo que
el
punto
central que
se
arbitren estas controversias
es
que, contrariamente a lo
que digan algunos reguladores, esto nos llevará a una
mejor regulación, y eso tiene un impacto económico
importante
para
el
país.
Hemos hecho grandes esfuerzos
por
tener reguladores con un cierto nivel de autonomía
y tecnicismo, hemos logrado importantes avances pero
también
es
cierto que los organismos reguladores
siempre tienen presiones políticas y en consecuencia
pueden
tomar
decisiones que no
son
las
más
adecuadas.
Por ejemplo, pueden dejarse llevar por
el
tema de que
si
hay una tarifa alta hay que bajarla,
más
allá de que
sea
técnicamente adecuado o afecte los compromisos
asumidos. Entonces cuando uno toma decisiones de
ese
tipo
el
regulador
se
siente todopoderoso y piensa que
su
decisión
va
a
ser
revisada por
el
Poder Judicial, que
poco o nada
va
a entender de este tema, que no tiene
la
más
mínima idea de cómo
se
regula algo. Entonces
el
resultado
es
un regulador todopoderoso, que no
es
accountable, que decide todo. Y
si
él
decide
todo
no
tiene incentivos para decidir correctamente. No
se
puede"poner
al
gato de despensero':
Los
árbitros deben
ser gente que tiene experiencia sobre los temas que
se
están discutiendo, y estos árbitros van a generar un nivel
de accountabi/ity regulatorio.
En
un proceso
en
el
que yo
participé hace unos años,
en
el
que
el
Estado peruano
ganó,
el
regulador
se
dio
cuenta de que había cometido
errores o imprecisiones y mejoró
sus
procesos y
eso,
en
términos económicos,
es
muy
bueno pues, hace que
la
economía funcione mejor, que
el
regulador sepa que
hay alguien que puede revisar seriamente
su
decisión.
Ello
es
adecuado.
Se
discute
mucho
que
el
arbitraje puede
ser
muy
caro.
Eso
depende de a qué llames caro. Puede ser caro lo que
le pagas
al
árbitro.
Pero
la
pregunta
es:
¿caro
en
relación
a qué? También
es
caro lo que le cuesta
al
inversionista
arriesgar, lo que le cuesta
al
país atraer inversiones, lo
que le cuesta a los usuarios que no
haya
servicios o
producción por falta de inversión.
7. ¿Cuál
es
la situación actual del arbitraje regulatorio
en nuestro país?
Yo
diría que
es
una situación privilegiada en razón
al
marco legal con
el
que contamos. Hay un marco legal
que
claramente
ha
apostado por tener mecanismos
privados para resolver controversias públicas dándole
garantías a
las
partes.
Está
el
marco del contrato ley
está
el
marco de tener un buen sistema arbitral,
esta
el
marco de los tratados internacionales.
Yo
creo que
es
saludable,
es
bueno, muestra madurez del sistema.
Como
todo
sistema que funciona,
va
a haber gente que
lo
va
a querer cambiar, pero a mi parecer
es
un buen
sistema, un sistema que hay que mantener, pero a
la
vez
perfeccionar.
Uno de los problemas centrales que genera parte de
esta
discusión, no
es
tanto que
el
arbitraje no
sea
una
buena institución, sino que
las
partes
y,
particularmente,
el
Estado, no
se
defienden bien. Como
el
Estado no
se
defiende bien, después no
está
de acuerdo con
el
resultado. Creo
el
Estado tiene que madurar y
desarrollar un sistema que
le
permita tener una buena
defensa, tener un proceso probativo y
ser
efectivo en
el
nombramiento de árbitros.
El
Estado
es
muy
ligero
a
la
hora de elegir a
sus
árbitros y
el
resultado de un
arbitraje mal conformado
es
que
ese
arbitraje no resulte
bien, no
se
defienden adecuadamente, no invierten los
suficientes recursos.
Hay
una
experiencia
en
la
que
el
Perú
es
líder internacional.
El
Perú
creó
un
sistema de alarmas
para
arbitrajes de
inversión internacional. Cuando
se
activa
un
arbitraje
derivado de
un
tratado internacional hay
una
oficina
en
el
Ministerio de Economía que
se
enca'rga
de manejar
este
arbitraje que funciona bastante me
jorque
las
procuradurías
1 Entrevista
al
Dr.
Alfredo Bullard 1
públicas cuando
se
van
a defender
en
los
casos
de arbitraje
local.
¿Por
qué funcionan mejor? Porque contratan muy
buenos abogados, tienen estrategias de defensa muy
bien estructuradas y creo que
han
conseguido centralizar
la
discusión y tener un equipo adecuado que actúa
oportunamente
para
resolver y enfrentar
el
problema.
Eso
es
bastante saludable y muestra
un
avance
importante.
Considero que
eso
mismo debe
hacerse
con
los
arbitrajes
de locales que involucran problemas de inversión.
No
es
buena idea haber repartido todos
los
arbitrajes a todas
las
procuradurías públicas, particularmente cuando estamos
frente a
un
arbitraje regulatorio, debería haber
una
unidad
especial que
se
encargue de ver
el
tema, que identifique
buenos árbitros y
escoja
buenos abogados.
Se
dice que
el
Estado pierde muchos arbitrajes.
En
primer lugar eso no
es
tan cierto.
El
Estado también
gana muchos arbitrajes y
les
puedo asegurar que gana
más
que en
el
Poder Judicial.
Pero
también pierde y
ello porque muchas veces comete errores durante
la
ejecución del contrato y durante
el
desarrollo del
arbitraje. A veces comenten errores por
el
temor a
la
Contraloría que
es
un organismo que, tal como
ha
estado actuando y
está
orientado,
es
nefasto, irracional y
muy dañino para
la
gestión del Estado. A
veces
el
Estado
no toma decisiones razonables y termina yéndose
a arbitraje a pesar de que
se
sabe que no tiene razón
porque tiene miedo de que
la
Contraloría después
les
caiga cuando trance o llegue a una solución adecuada
con
el
inversionista
l!l!!
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba