La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
| Autor | Mendoza Escalante, Mijail |
| Cargo | ENSAYO |
SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. SU PLANTEAMIENTO EN LA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL ALEMANA 1. LA EFICACIA INMEDIATA O DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 2. LA EFICACIA MEDIATA O INDIRECTA 3. LA POSTURA CRITICA DE SCHWABE: LA DRITTWIRKUNG COMO "PROBLEMA APARENTE" 4. LA TESIS DEL "DEBER DE PROTECCIÓN" DEL ESTADO 5. EL MODELO DE TRES NIVELES DE ROBERT ALEXY III. APRECIACIÓN DE LAS POSTURAS DESCRITAS 1. LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS: EL PROBLEMA DE SI EXISTE 2. EL PROBLEMA DE CONSTRUCCIÓN 2.1. DELIMITACIÓN Y EXCLUSIÓN DE RESPUESTAS 2.2. ANÁLISIS DE LA TESIS DEL EFECTO "INDIRECTO" 2.3. LAS CUESTIONES NORMATIVAS Y EL PROBLEMA DE CONSTRUCCIÓN 3. LA COLISIÓN IV. TIPOLOGÍA DE LOS ACTOS EN LAS RELACIONES JURÍDICAS PRIVADAS: SUPUESTOS TÍPICOS DE DRITTWIRKUNG V. SU PLANTEAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 1. EL EFECTO HORIZONTAL 2. EL PROBLEMA DE CONSTRUCCIÓN: LA FORMA DEL EFECTO NORMATIVO 3. EL PROBLEMA DE COLISIÓN 4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CON EFECTOS HORIZONTALES Y SUPUESTOS DE DRITTWIRKUNG 5. LAS VÍAS DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL ("DEBER DE PROTECCIÓN" Y "DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO"). CONCLUSIONES I. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo es aproximarnos a la temática de la denominada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte) tal como ha sido planteada en la dogmática constitucional alemana. El propósito es establecer los exactos términos de dicho problema, las soluciones aportadas por la dogmática y la jurisprudencia y, luego, indagar si este problema se plantea también en el ordenamiento constitucional peruano y, si así fuera, cuáles han sido las soluciones adoptadas por la jurisprudencia constitucional.
El ámbito dentro del que se desarrolla la investigación es el de la dogmática constitucional. Aún cuando pueden resultar muy ilustrativas las investigaciones históricas y teórico políticas del problema planteado, nos circunscribimos al ámbito señalado.
La proposición según la cual, los derechos fundamentales despliegan efectos en las relaciones jurídicas privadas, parece imponerse de manera evidente y parecería poco problemática. Sin embargo, su concepción como derechos de defensa frente al Estado tan arraigada en la concepción alemana de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos (Jellinek) ha originado que la atribución de efectos a éstos en las relaciones jurídicas de particulares entre sí resulte muy discutida.
El solo planteamiento de efectos horizontales de derechos fundamentales no debe suponer que el principio de autonomía privada vaya a ser eliminado, como tampoco su propio fundamento, la libertad de actuación o libre desenvolvimiento de la personalidad. Por el contrario, hablan a favor de la oportunidad de la indagación, la fuerza normativa de la Constitución, el especial valor de los derechos fundamentales como sistema objetivo de valores, cuya protección, desde luego, no puede omitirse en los ámbitos regulados por el derecho privado donde los "poderes privados" resultan particularmente nocivos de los derechos fundamentales.
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SU PLANTEAMIENTO EN LA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL ALEMANA
El problema comprendido en el tema planteado es designado bajo diversas denominaciones. El ya difundido y ampliamente conocido de "eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales" (Drittwirkung der Grundrechte), así como los de eficacia horizontal (Horizontalwirkung), validez de los derechos fundamentales "en el derecho privado" (Geltung der Grundrechte "im Privatrecht"), (1) eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas privadas (im Privatrechtsverhältniss), en el "tráfico jurídico privado" o "de derecho privado" (privatrechtliche Verkehr) o, también, "en las relaciones jurídicas entre sujetos de derecho privado" (in den Beziehungen der Privatrechtssubjekte untereinander). Como se apreciará y ha sido destacado por la propia doctrina alemana, la denominación introducida por Hans Peter Ipsen, (2) de "eficacia frente a terceros de derechos fundamentales" no resulta la más adecuada, sin embargo, ella ha alcanzado aceptación general y es de empleo generalizado para la designación de esta problemática y, desde luego, por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán.
Las posturas doctrinales más representativas sobre el efecto horizontal de derechos fundamentales son las siguientes:
--eficacia inmediata o directa
--eficacia mediata o indirecta
--la postura crítica de Schwabe
--la tesis del "deber de protección", y,
--el modelo de tres niveles de Robert Alexy
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LA EFICACIA INMEDIATA O DIRECTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Esta representada por Hans Carl Nipperdey, quien desde 1950, sostuvo que los derechos fundamentales vinculan las relaciones jurídicas entre particulares de modo directo, incluso, al margen del desarrollo legislativo que habría dado el legislador. Esta vinculación implicaría la obligación de los jueces ordinarios en aplicar directamente los derechos fundamentales en la resolución de los casos. En esta misma línea se sitúa Walter Leisner. (3) Sostiene que los derechos fundamentales despliegan su contenido no son meras normas de interpretación sino de regulación social y que, en cuanto valores, corresponde a sus contenidos una protección "universal" o en toda dirección y que, aun cuando la Ley Fundamental no habría declarado expresamente un efecto horizontal de derechos fundamentales, ello se infiere de algunas de sus disposiciones fundamentales. La teoría del efecto directo sostiene, en síntesis, que los derechos fundamentales: (4)
--modifican las normas de derecho privado que existen (no interesa que se trate de derecho vinculante o dispositivo, cláusulas generales o ciertas normas jurídicas)
--crean normas nuevas (que pueden ser prohibiciones, mandatos, derechos subjetivos, leyes de protección, razones de justificación).
Fue el Tribunal Federal Laboral (Bundesarbeitsgericht) (Primera Sala) el que por sentencia de 15 de enero de 1955 acogió esta tesis. (5) Consideró nulas las prescripciones contractuales, reglamentos empresariales y convenios colectivos que habían establecido un tratamiento discriminatorio en cuanto al salario percibido por hombres y mujeres. Se sostuvo, entonces, que el principio de igualdad enunciado en el art. 3 de la Ley Fundamental vinculaba de modo directo y obligatorio, de modo que no podía inobservarse el principio de igualdad del hombre y la mujer ante igual prestación.
Nuevamente, por sentencia de 10 de mayo de 1957, (6) declaró la nulidad de una prescripción contractual de un contrato de trabajo y formación por el cual se preveía la disolución unilateral del vínculo laboral por parte del empleador en el supuesto que la dama empleada contrajese matrimonio. Ésta había contraído matrimonio y fue despedida en aplicación de dicha cláusula contractual. El Tribunal Federal Laboral estimó que la cláusula lesionaba sus derechos a la protección del matrimonio y la familia (Art. 6.1 Ley Fundamental), de dignidad de la persona (1.1 LF) y libre desarrollo de la personalidad (2.1 LF) y fundamento su decisión en los efectos directos de los derechos fundamentales. Sostuvo que algunos de éstos ya no eran sólo derechos de defensa frente al Estado, sino normas de ordenación de la vida social, de modo que los contratos de derecho privado no podían contrariar este ordre public del ordenamiento jurídico. (7)
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LA EFICACIA MEDIATA O INDIRECTA
Esta representada por Günter Dürig y sostiene que los derechos fundamentales tienen una eficacia mediata o indirecta. Sus planteamientos al respeto han sido orientadores. (8) Después de puntuales observaciones en 1953 y 1954, ha sido su contribución de 1956 "Grundrechte und Zivilrechtsprechung", donde ha delineado los puntos básicos de esta tesis. (9) Según ella, los derechos fundamentales al ser desarrollados por la ley, deben interpretarse en la forma en la que el legislador ha deparado su contenido, alcances y limites. Pero, además, los derechos fundamentales serían necesarios puntos de partida para la interpretación de la legalidad ordinaria, tendrían una eficacia interpretativa. Vale decir, la legalidad deberá ser interpretada conforme al sentido de aquéllos. De otra parte, serían los "conceptos abiertos" y las "cláusulas generales" del derecho civil --enunciadas en los artículos 138, 242 y 826 (10) del Código Civil alemán--, como especie de "puntos de penetración" (Einbrückstellen), a través de los cuales, los derechos fundamentales ejercerían influjo en el derecho privado. (11)
Esta tesis es la que fue asumida por el Tribunal Constitucional Federal alemán, a través de su Primera Sala, en la famosa sentencia del caso Lüth, del 15 de enero de 1958. (12) Los hechos del caso son los siguientes. En los años cincuenta en Alemania, Erich Lüth, Presidente de una organización privada de prensa, había llamado públicamente, ante productores y directores de cine, al boicot de una película que habría de aparecer, bajo el argumento que el director de la misma --el señor V. Harlan-- había sido en la época nacionalsocialista un difusor de películas al servicio de la ideología de ese régimen. El productor de la película solicitó una medida cautelar ante el Tribunal Territorial de Hamburgo a través de la cual pretendía se prohibiera a Lüth continuar con la convocatoria al boicot dirigida a propietarios de teatro y casas distribuidoras de películas. La demanda fue estimada fundamentándose en lo estipulado en el art. 826 del Código Civil alemán. (13) Contra este acto, Lüth interpuso un recurso de amparo y el Tribunal Constitucional anuló dicha sentencia por considerar que el acto que se consideraba como ilícito civil no era tal porque, a su juicio, constituía el ejercicio de la libertad de expresión.
La concepción de la eficacia indirecta es expuesta por el Tribunal Constitucional alemán en los siguientes términos:
"Este sistema de valores [los derechos fundamentales], que halla en el libre desenvolvimiento de la personalidad y en la dignidad su centro...
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