Dogmática funcionalista y política criminal: una propuesta fundada en los derechos humanos
| Autor | Laura Zúñiga Rodríguez |
| Cargo | Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, España |
| Páginas | 47-92 |
Dogmática funcionalista y política criminal:
una propuesta fundada en los derechos
humanos
Functionalist Dogmatic and Criminal Policy: a Proposal
Based on Human Rights
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ*
Universidad de Salamanca
Resumen: En este trabajo pretendo reflexionar sobre la incapacidad de las
corrientes dogmáticas funcionalistas para contener el ius puniendi del Estado.
Asimismo, señalaré cuáles son las razones del propio sistema penal que
han conducido a dejar carta blanca al legislador, lo cual ha dado lugar a un
punitivismo desbocado, y qué fundamentos se proponen para construir una
respuesta penal más racional. Haciendo un repaso de la situación actual de la
dogmática penal, de las cuestiones del método y el objeto de estudio de esta
rama del conocimiento, se llega a la constatación de un relativismo impropio
de un conocimiento que se pretende científico. La propuesta racional frente
a este relativismo es una política criminal fundada en los derechos humanos.
Palabras clave: dogmática, política criminal, criminología, funcionalismo,
derechos humanos, derecho penal
Abstract: In this paper I intend to reflect on the inability of functionalist
dogmatic currents to contain the ius puniendi of the State. I will also point
out what are the reasons of the penal system itself that have led to give the
legislator a carte blanche, which has led to an unbridled punitiveness, and
what fundamentals are proposed to build a more rational criminal response.
By reviewing the current situation of criminal dogmatics, the questions of
the method and the object of study of this branch of knowledge, we come to
the conclusion of an improper relativism of a knowledge that is intended to
be scientific. The rational proposal against this relativism is a criminal policy
based on human rights.
Key words: dogmatics, criminal policy, criminology, functionalism, human
rights, criminal law
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA CRISIS DEL FUNCIONALISMO:
EL «ABRAZO MORTAL» ENTRE DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL.-
III. ¿POR QUÉ EL FUNCIONALISMO HA PERDIDO SU CAPACIDAD CRÍTICA?.-
IV. RINDIENDO JUSTICIA: EL MODELO INTEGRAL DE CIENCIA PENAL.-
V. ¿ES POSIBLE ASPIRAR A CRITERIOS VALORATIVOS CIERTOS?.- VI. ¿CUÁLES
N° 81, 2018
diciembre-mayo
pp.47-92
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.002
* Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, España.
Código ORCID: 0000-0002-8696-8025. Correo electrónico: lzr@usal.es
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ
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SON LOS ELEMENTOS VALORATIVOS VÁLIDOS PARA LEGITIMAR LA
INTERVENCIÓN PENAL?.- VII. UNA RENOVADA APUESTA POR LOS DERECHOS
HUMANOS.- VIII. RECAPITULANDO: LA COMPLEJIDAD DEL MÉTODO Y LA
COMPLEJIDAD DEL OBJETO.- IX. A MODO DE CONCLUSIÓN: PROPUESTAS
DE FUTURO
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, la ciencia penal ha seguido un camino de
normativización de las categorías conocidas como clásicas, presionada
por la realidad social cambiante y por la llamada sociedad de riesgo. La
flexibilidad de las categorías y de los principios que le dan sustento se ha
percibido especialmente en la legislación del derecho penal económico.
La tensión entre esos nuevos delitos y las categorías y principios
diseñados como barreras irrenunciables desde la Escuela Clásica ha
dado lugar a un debate que ha protagonizado buena parte de los años
dos mil —prácticamente no acabado— respecto a la cuestión de hasta
qué punto es posible normativizar (flexibilizar) los conceptos y los
principios penales para hacer frente a nuevas realidades que amenazan
la convivencia social. Pero no solo esta normativización de las categorías
ha afectado a los «nuevos delitos», pues también los clásicos han sufrido
una ampliación punitiva sin precedentes.
Para responder a esta problemática, es preciso previamente comprender
cuáles son las características de esas herramientas conceptuales que
posee el derecho penal para hacer frente a esa realidad social que
demanda una mayor intervención penal. En suma, qué método o
caminos han de seguirse para hacer frente a las modernas formas de
criminalidad y si estas son objeto de nuestro estudio y análisis o si lo son
de otras ramas del ordenamiento u otras formas de control social en las
que deben implicarse en la sociedad. Para ello, nos adentraremos en
las características de objeto y método en los momentos actuales, en sus
discusiones más importantes.
II. LA CRISIS DEL FUNCIONALISMO: EL «ABRAZO
MORTAL» ENTRE DERECHO PENAL Y POLÍTICA
CRIMINAL
Empezaremos por desarrollar todos los cuestionamientos o dificultades
conceptuales propios del pensamiento orientado a fines sociales, abierto
a las consideraciones político-criminales inaugurado por Roxin.
Ciertamente, esta corriente de pensamiento ha dado lugar a un desarrollo
del conocimiento del derecho penal sin precedentes. Seguido por buena
parte de la doctrina española y latinoamericana, el derecho penal
orientado por las consideraciones de la política criminal ofrecía buenas
herramientas para comprender las finalidades sociales de una sociedad
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ
DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
Y POLÍTICA
CRIMINAL: UNA
PROPUESTA
FUNDADA EN
LOS DERECHOS
HUMANOS
FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
CRIMINAL POLICY:
A PROPOSAL
BASED ON HUMAN
RIGHTS
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cambiante, en donde la pena ya no podía ser explicada como castigo
divino o real (ni como mera retribución), sino como instrumento de
control social enmarcado en el modelo del Estado social y democrático
de Derecho. Dentro de este marco, la pena ha de cumplir finalidades
sociales como la contención del delito. Ahora bien, el problema es que
solo con respecto a esto último se ha llegado a un acuerdo. ¿Cuáles son
esas finalidades sociales? ¿Qué prevención es válida, prevención general
o prevención especial, prevención general negativa, prevención general
positiva? ¿Qué sucede con las contradicciones entre ellas? Se ha abierto
una cantidad de interrogantes resueltas de muy distinta manera por la
comunidad científica.
El derecho penal abierto a las funciones sociales, orientado por las
consideraciones político-criminales, se ha mostrado incapaz de contener
el poder punitivo del Estado. Es más, se ha llegado al punto en que
cualquier planteamiento de carácter político-criminal puede justificar las
normas legales porque cumplen determinadas finalidades sociales; una
especie de tautología: la tolerancia cero, el garantismo, las políticas de
emergencia, las políticas de excepción, la orientación hacia prevención
general positiva, la orientación hacia la prevención general negativa, la
fundamentación en la resocialización, la utilización de la mediación, la
ampliación de las consecuencias jurídico-penales como el decomiso, la
introducción de nuevas penas como la prisión permanente revisable,
la utilización del derecho penal para fines promocionales, la caída de
los dogmas como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las
demandas internacionales, el derecho comparado, la autorregulación
con los programas de compliance, la Carta Magna del delincuente, la
Carta Magna de la víctima, la perspectiva de género, el populismo
punitivismo, el derecho penal del enemigo para los terroristas, el derecho
penal del amigo para los poderosos, etcétera, etcétera.
Visto el panorama del derecho penal y de la política criminal actual,
podemos decir que poseemos un argumentario «a la carta», donde
prácticamente cada intérprete puede tomar la teoría y la orientación
que sea más idónea para razonar la decisión que previamente ha
adoptado. El llamado «círculo del conocimiento» o también el «círculo
hermenéutico» se presenta así, en muchos casos, carente del rigor
necesario para una respuesta cierta, igualitaria, previsible, propia de un
conocimiento que se pretenda «científico». Si todo es válido, nada es
válido.
El desarrollo del normativismo dogmático, con las teorías de la
imputación en sentido general y la imputación objetiva con carácter
particular, aunado a toda la discusión sobre los retos de la sociedad de
riesgo han posibilitado y legitimado diversas opciones teóricas como el
riesgo permitido e incluso el principio de precaución. Dichas opciones
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