Cuando el derecho a la no discriminación adquiere rasgos de intolerancia
| Autor | Alejandro Trejo Maguiña. |
| Cargo | Abogado. |
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Alejandro Trejo Maguiña.Abogado. Profesor del Curso de Derecho de la Competencia I (Tutela del Consumidor) y Derecho de la Competencia II (Publicidad, Competencia Desleal y Libre Competencia) en la Escuela de Postgrado de la Universidad de San Martín de Porres.
En la actualidad, no resulta extraño apreciar en el mercado la existencia de prácticas de segmentación de consumidores desarrolladas por diversas empresas - probablemente, atendiendo a un exigente y agresivo plan de negocios -, cuyo ejercicio ronda el límite entre lo legal y lo ilegal. Así, por ejemplo, es relativamente común que para acceder a disfrutar de los servicios de entretenimiento de una discoteca "de moda" sea necesario encontrarse inscrito como "socio" de la misma. Entonces, para ser clasificado como "socio" de una discoteca de moda, los consumidores pasamos por una serie de "rigurosos" exámenes y evaluaciones "exhaustivas", tales como: (i) identificar el Colegio en el que estudiamos, (ii) precisar si fue nacional o particular, (iii) indicar el lugar de nacimiento - del solicitante y de los padres -, (iv) indicar si se cuenta con auto - si la respuesta es afirmativa, mencionar la marca, año, modelo, entre otros detalles "relevantes", (v) consignar el sueldo mensual, (vi) indicar si es socio de alguna empresa, entre otros detalles sumamente importantes para el proveedor... ah, y casi lo olvidaba!!! La fotografía...
Sucede que como en el caso de la discoteca "de moda" hay muchos ejemplos en los que, ya sean por razones objetivas o subjetivas, se diferencia del universo de consumidores a aquellos con los que se requiere contratar debido a sus posibilidades económicas, su formación académica, la ubicación de su domicilio, entre otros factores. Aquí, podemos hablar de dos políticas: (a) la diferenciación y (b) la discriminación. En esencia, diferenciar no es ilegal dado que responde - o debería responder - a una política empresarial de segmentación. Así, lo que es legal se trastoca cuando bajo el amparo de la práctica de diferenciación se discrimina a los consumidores por razones subjetivas, tales como el sexo, la raza, la condición social, entre otros.
Mientras a los estudiantes de las escuelas de derecho inculcamos fervorosamente la protección del derecho a la igualdad y mientras los abogados durante el ejercicio de la profesión pretendemos garantizar, también fervorosamente, el respeto irrestricto de dicho derecho, nuestra mente se nubla cuando nos relatan que el derecho "irrestricto" admite restricciones. Entonces, procedemos a hacer una serie de conjeturas sobre la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos o los verdaderos alcances del derecho a la igualdad y, por consiguiente, de los derechos fundamentales, cuando en realidad la práctica del ejercicio de derecho no debe diferenciar donde la Ley no lo hace.
A continuación, intentaré explicar breves razones que llevan a las empresas a segmentar el mercado, indicaré porque segmentar no es malo y detallaré las confusiones y aciertos que ha tenido la jurisprudencia administrativa del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI2, sobre el derecho a la no discriminación en el consumo. Debo mencionar que no pretendo que el presente artículo adopte todas las posiciones posibles en torno a la regulación de este derecho sino que, por el contrario, lo que intento es que al final del mismo el lector defina una posición crítica sobre sus alcances y sea capaz de discernir entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal, el diferenciar y el discriminar.
Soy un convencido de que toda forma de discriminación en el consumo debe ser erradicada; sin embargo, siempre he mostrado algo de escepticismo frente a las políticas de segmentación empresarial, pues en muchos casos, ocultan prácticas discriminatorias o por lo menos diferenciadoras de clientes. A continuación presento algunos alcances acerca de las políticas de segmentación y la vulneración de los derechos fundamentales a través del consumo.
Kotler y Armstrong definen a la segmentación como aquella práctica que consiste en dividir mercados grandes y heterogéneos en segmentos más pequeños a los que se puede llegar de manera más eficaz con productos y servicios adaptados a la necesidades singulares. Uno de los niveles de la segmentación consiste en la selección de consumidores, ya sean por variables geográficas, demográficas, psicográficas y conductuales3. Dentro de las variables demográficas se encuentra la segmentación por edad, sexo, tamaño de la familia, ciclo de vida, ingreso, ocupación, educación, religión, raza y nacionalidad. Esta variable implica la orientación de las políticas de Marketing para satisfacer las necesidades de determinado segmento de la población.
Aquí viene el punto en discordia, pues la segmentación se orienta a cubrir necesidades de determinado estrato poblacional y no a restringir el consumo del estrato no contemplado en la política de segmentación. Por ejemplo, la empresa XYZ publica una colección de libros jurídicos orientado a abogados o estudiantes de derecho. Su segmentación de mercado se ha realizado eficazmente; sin embargo, ello no impide que quienes no sean abogados o estudiantes de derecho puedan adquirir los mencionados libros. Por motivos económicos sucede lo mismo, pues si una empresa desea que la población de una determinada clase social acceda a los servicios de una discoteca sólo le basta elevar el precio del servicio, pero no puede restringir el acceso a quienes pagando dicho costo no correspondan a dicho estrato social. Esta práctica se denomina "diferenciación" y no "discriminación", pues esta última no es admitida por nuestra legislación en materia de protección al consumidor.
En efecto, en muchos casos se han utilizado a las políticas de segmentación como una justificación de las prácticas discriminatorias; sin embargo, como ha sido mencionado, dichas políticas no admiten restricciones o excepciones para el grupo de consumidores no contemplado en el segmento social elegido por la empresa para ofrecer sus servicios o productos haciendo una "discriminación" masiva. Por ello, desde 1998, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI viene fiscalizando el mercado y sancionando aquellas prácticas lesivas contra los derechos de los consumidores realizando acciones preventivas e imponiendo sanciones elevadas cuando la comisión de la infracción es grave.
En reiteradas ocasiones, los proveedores han considerado que mediante estas decisiones se afecta la libertad de asociación, de contratación y de iniciativa privada; sin embargo, este enfoque es inadecuado pues "los derechos de uno terminan donde empiezan los derechos de otro". Así, con estas prácticas se afecta el derecho a no ser discriminado que constituye un derecho fundamental del ciudadano y, frente a la colisión de derechos, priman aquellos que protegen a la persona humana, cuya defensa del respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Haciendo un análisis económico, todo acto de discriminación involucra la afectación de la libertad de elección del consumidor, pues si existen las empresas A, B y C, sólo podrá ir a C, dado que A y B lo discriminan. Para el empresario limita su oferta, pues verá restringidos sus ingresos debido a la selección efectuada; así, si debieron ingresar quince, dada su política de selección sólo lograrán ingresar tres. Para la sociedad, el efecto es nocivo, pues nos hace compartir una cultura retrógrada, anacrónica y desfasada que sólo nos divide en pequeñas sociedades, aún cuando por nuestras características pluriculturales contamos con un mestizaje arraigado y somos un país heredero de diversas etnias y de sus costumbres.
El artículo 2 de la Constitución Política del Perú, consagra los considerados derechos...
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