La discriminacion racial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
| Autor | Rey Martínez, Fernando |
Sumilla I. Introducción: ¿Qué significa la prohibición de discriminación según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? II. Escenarios de conflicto de la discriminación racial examinados en la jurisprudencia 1. Agresiones racistas por agentes de la autoridad 2. Agresiones racistas vecinales y deficiente tutela judicial posterior 3. Expulsión de caravanas 4. Segregación escolar 5. Discriminación en frontera 6. Discriminación racial e imparcialidad judicial en juicio por jurados 7. Discurso racista y libertad de información 8. Matrimonio gitano y derecho a la pensión de viudedad 9. Origen étnico como causa de inelegibilidad electoral 10. Esterilización sin consentimiento informado III. Conclusión. El Tribunal de Estrasburgo empieza a tomar en serio la prohibición de discriminación racial Apéndice. Casos del TEDH citados I. Introducción: ¿Qué significa la prohibición de discriminación según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos?
El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, Convenio de Roma), alberga en su artículo 141 tanto la cláusula de igualdad en general, como la de prohibición de discriminación por algunas causas específicas (sexo, raza, etcétera) La lectura que, con carácter general, ha venido haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) hasta bien entrada la primera década del siglo xxi de la igualdad consagrada en dicho artículo 14 (2) es la siguiente:
1) Discriminar es >. La Sentencia que el Tribunal a menudo cita como leading-case de esta doctrina es Willis contra Reino Unido, de 11 de septiembre de 2002 (3). En un célebre caso, Thlimmenos contra Grecia, de 6 de abril de 2000, el Tribunal parece acoger también la denominada >, es decir, la existencia de discriminación cuando los Estados no traten de modo diferente, sin una justificación objetiva y razonable, a personas cuyas situaciones son sustancialmente distintas. Por tanto, habría discriminación cuando no se trata jurídicamente igual a los iguales (discriminación por diferenciación), pero también cuando no se trata de modo distinto a los desigualmente situados (discriminación por indiferenciación). Sin embargo, esta última doctrina, que exigiría tratar jurídicamente mejor a cualquiera que, en una situación comparable, esté de hecho peor (y, por tanto, que consagraría un principio, por así decir, > del Estado social y de la igualdad de oportunidades) no parece estar consolidada en el Tribunal, pues solo la aplicó en el citado asunto Thlimmenos, yo creo que únicamente para alcanzar una solución justa en ese caso (4). Más allá de él, no le aventuro un gran futuro, aunque sean citadas algunas afirmaciones de la Sentencia de modo frecuente.
2) Los Estados miembros disfrutan de > a la hora de valorar si, y con qué alcance, las diferencias en otras situaciones similares justifican una diferencia de trato, pero la decisión final sobre su conformidad con las exigencias que establece el Convenio pertenece al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
3) El artículo 14 del Convenio no tiene existencia independiente, puesto que solo puede ser alegado junto con otro de los derechos reconocidos en el Convenio; aunque no es necesario que el Tribunal estime una violación de este para poder apreciar la existencia de discriminación (esto es, tiene una cierta autonomía que podríamos llamar de >, una vez apreciada la vinculación de la prohibición de discriminación con cualquier otro derecho del Convenio). La aplicación del artículo 14 es, además, > (5) en relación con los demás derechos del Convenio porque si el Tribunal constata la vulneración de estos, no es preciso que examine su lesión respecto de la prohibición de discriminación. El Tribunal afirma que el artículo 14, aunque no tenga existencia independiente, > del resto de derechos (Timishev contra Rusia, de 13 de diciembre de 2005).
Así, pues, en apretada síntesis, podríamos contraer la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la prohibición de discriminación del artículo 14 como una fórmula de tres ingredientes: (1) Discriminación como diferencia jurídica de trato no razonable. (2) Aplicación amplia y muy generosa de la doctrina del margen estatal de apreciación. (3) Función complementaria y subsidiaria del artículo 14.
No nos resulta del todo convincente esta interpretación de la cláusula antidiscriminatoria del artículo 14 del Convenio de Roma, que yo calificaría como >, aunque hay que reconocer su coherencia interna. Al no distinguir el concepto general de > (como razonabilidad jurídica del trato diferente) del de prohibición de discriminación por determinados rasgos sospechosos (raza, sexo, etcétera), ante los cuales no debería bastar el criterio de la razonabilidad, sino que el juicio debería tornarse más exigente (proporcionalidad, escrutinio estricto, etcétera), o dicho con otras palabras, al no distinguir entre discriminación en sentido amplio y en sentido estricto, y al adoptar, en principio, un criterio judicial de examen muy deferente hacia la autoridad que establece la diferencia de trato, es lógico que el Tribunal tienda a > su juicio a favor de dichas autoridades nacionales y que no le asigne a la prohibición de discriminación más que un valor secundario o subsidiario, meramente relacional, respecto del resto de derechos del Convenio.
En otros lugares hemos intentado ordenar sistemáticamente los conceptos aludidos, así que no nos detendremos aquí más en ellos (6). Tan solo retendremos la necesidad de distinguir entre igualdad en general y prohibición de discriminación por ciertos rasgos como la raza o la etnia, de afirmar el valor sustantivo o autónomo y no meramente relacional de la prohibición de discriminación en sentido estricto y, en coherencia con ello, de endurecer el examen judicial cuando una discriminación de este tipo sea invocada, adoptando un estándar más exigente que el de mera razonabilidad y parcialmente diferente según el rasgo sospechoso en presencia (sexo, raza, orientación sexual, etcétera) y el concreto escenario social de conflicto planteado.
El propio Consejo de Europa ha intentado levantar el freno que supone el vigente artículo 14 del Convenio y su interpretación por parte del Tribunal Europeo a través de la aprobación del Protocolo número 12 (7), que reconoce una prohibición de discriminación amplia y no como la vigente, circunscrita a los derechos expresamente reconocidos en el Convenio o sus protocolos. El artículo primero de este Protocolo reza: > (8). En el Informe Aclaratorio oficial de este Protocolo, se pone de manifiesto la escasa operatividad hasta esa fecha del artículo 14 del Convenio (9), su incapacidad para distinguir los diversos tipos de discriminación y la escasamente significativa interpretación por parte del Tribunal Europeo de dicha disposición, sobre todo en materia de las discriminaciones raciales y sexuales.
Otro punto verdaderamente sorprendente y criticable de la jurisprudencia tradicional radica en que, así como el Tribunal había venido protegiendo hasta cierto punto la discriminación por orientación sexual, por nacimiento, e incluso por nacionalidad (10), la tutela frente a las discriminaciones raciales había sido, sin embargo, hasta 2005, escasa, laxa, con vacilaciones importantes y con sentencias tan discutibles como la de Sala que resuelve el caso D.H. y otros contra Chequia (7 de febrero de 2006), o la de Sala que decide Orsus contra Croacia (17 de julio de 2008), que más tarde analizaremos. Esto es sorprendente porque, como afirma R. Dworkin, la discriminación racial es la más odiosa de todas porque > (11). La discriminación racial, por un lado, estigmatiza a sus víctimas (12) y, por otro, las convierte en > (13). De hecho, el origen del derecho antidiscriminatorio en Estados Unidos se halla precisamente en la lucha contra la discriminación racial. Y existe una voluminosa y creciente normativa internacional protectora de las minorías étnicas y raciales (14), de un modo particular procedente de las instituciones tanto del Consejo de Europa como de la Unión Europea, que demuestra un nuevo consenso europeo sobre la especial protección que requieren las minorías étnicas, y particularmente, la comunidad gitana, víctima de los principales prejuicios y ataques racistas en suelo europeo.
Esta nueva mirada política del problema del racismo en Europa trae causa, entre otras razones, de los problemas derivados de los poderosos movimientos migratorios en el interior de la región y de algunos incidentes recientes de inequívoco corte racista provocados por ciertos gobiernos europeos (en Francia, Italia, etcétera --por no hablar de las tradicionales prácticas de racismo institucional de la mayoría de los países del Este de Europa), que han hecho reaccionar a las instituciones europeas, incluido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (15). Baste observar, por ejemplo, la importancia de las recomendaciones e informes de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia para inclinar la balanza del fallo en la controvertida Sentencia Orsus y otros contra Croacia, de 16 de marzo de 2010, que más abajo analizamos. Las Sentencias Nachova y otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005, en relación con la violencia contra la minoría gitana, y D.H. y otros contra Chequia, de la Gran Sala, de 13 de noviembre de 2007, respecto de la segregación escolar de los niños gitanos, imprimen un giro copernicano a la interpretación de la discriminación en general y la discriminación racial en particular, incorporando una nueva sensibilidad y un enfoque diferente al problema. Veámoslo con algún detalle.
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Escenarios de conflicto de la discriminación racial examinados en la jurisprudencia
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Agresiones racistas por agentes de la autoridad
Por desgracia, este sigue siendo todavía el principal escenario de conflicto derivado de la discriminación racial. Tanto por número de Sentencias, como, peor aún, por la gravedad de los ataques dirigido contra los...
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