Derechos insaciables
| Autor | Susanna Pozzolo |
| Páginas | 215-247 |
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DERECHOS INSACIABLES
D *
Anna Pintore
1. el ProblemA De lA PinzA
En estas páginas me propongo el objetivo de criticar
una tendencia muy difundida hoy en la filosofía
político-jurídica tanto italiana como no italiana: la
tendencia a hacer de los derechos un instrumento
insaciable1, devorador de la democracia, del espacio
político y, a fin de cuentas, de la misma autonomía
moral de la que los hacemos surgir. Desde mi punto
de vista, las ideas expresadas por Luigi Ferrajoli, espe-
cialmente desde Derecho y razón y hasta los escritos
más recientes2, no solo ejemplifican muy bien esta
* Traducción: Mar Fernández Pérez.
1 Tomo la expresión de S, A. J., “The Insatiable Constitution”,
Southern California Law Review, N.º 2, 1997.
2 Son: F, L., “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”,
en Z, D. (ed.), La cittadinanza. Appartenenza, Identità, diritti,
Laterza, Roma-Bari, 1994; “Diritti fondamentali”, en Teoria Politica,
N.º 14, 1998, (reeditado en F, L., Diritti fondamentali,
ANNA PINTORE
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tendencia, sino que la llevan hasta su límite extre-
mo y su punto de crisis. Por eso asumiré estas ideas
como paradigma para mi crítica que, sin embargo,
ambiciona un alcance más general y se dirige hacia
todas las filosofías políticas que llevan la defensa de
los derechos hasta el sacrificio de las implicaciones
democráticas propias de nuestros ordenamientos
constitucionales3.
Lo que hace particularmente interesantes las
tesis de Ferrajoli sobre los derechos fundamentales
es el hecho de que se desarrollan en un marco que se
presenta como rigurosamente divisionista (entre ser
y deber ser) y al mismo tiempo iuspositivista. Dicho
en términos generales, esto significa que para él, por
un lado, los derechos fundamentales no son fruto de
una deducción racional a partir de la naturaleza de las
cosas, ni tampoco son fundamentables de otra manera;
por otro, que su existencia como derechos jurídicos
Laterza, Roma, 2001, del que extraigo todas las citas); “Garantismo e
poteri selvaggi”, en Teoria Politica, N.º 14, 1998; “I diritti fondamentali
nella teoria del diritto”, en Teoria politica, N.º 15, 1999; “Aspettative e
garanzie”, en L V, L. (ed.), Logos dell’essere, logos della
norma, Adriatica, Bari, 1999. Estos escritos son anticipos del monu-
mental Principia iuris (Laterza, Bari, 2007; hay edición en castellano:
Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid,
2011). Ferrajoli ha replicado a mis observaciones en Diritti fonda-
mentali, Ob. cit., pp. 305 y ss.; 328 y ss.
3 En estas páginas me ocuparé por lo tanto solo del aspecto filosófico-
político, y no del teórico-jurídico, de la teoría de los derechos
fundamentales de Luigi Ferrajoli. No afrontaré, por tanto, el prob-
lema de si su definición de “derecho fundamental” es, desde el punto
de vista de la teoría jurídica, más o menos adecuada; ni me ocuparé
tampoco de la distinción teórica entre derechos fundamentales y
derechos patrimoniales. El concepto de derecho fundamental —se
verá más adelante— lo he adoptado en un sentido exclusivamente
axiológico.
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depende exclusivamente de un acto de imposición de
la auctoritas, estatal o supranacional, de que se trate4.
Sin embargo, divisionismo y iuspositivismo
funcionan como una especie de pinza, en la que los de-
rechos se arriesgan a terminar triturados. En el interior
de este marco tan exigente, los derechos parecen estar
destinados a un equilibrio estructuralmente precario.
Una vez desarraigados del contractualismo político y
de la ética liberal en el que nacieron, resulta obliga-
torio confiarlos enteramente a un Derecho que es, en
su esencia; auctoritas y no veritas. Pero la autoridad es
voluntad, y la voluntad puede hacerse arbitrariedad;
así como puede poner derechos, de la misma forma
puede quitarlos. En este marco, los derechos parecen
suspendidos de sí mismos o —mejor— de los extraños
e imprevisibles caminos de la historia, por otra parte
reciente, del constitucionalismo moderno.
Es fácil, entonces, para los críticos iusnaturalistas
defender la urgencia de un cimiento, es decir, de una
raíz menos efímera de los derechos. No obstante, los
críticos —y ésta también es una historia conocida—
tienden a infravalorar la complejidad de los problemas
evocados por su propia investigación; problemas esen-
cialmente reconducibles a los tres siguientes: cómo
fundamentar los derechos, qué derechos fundamentar
y, por último, cómo introducir en la historia, es decir,
en la realidad de las instituciones político-jurídicas,
4 F, L., Diritti fondamentali, Ob. cit., p. 30-31: “Si no que-
remos caer en una forma paradójica de iusnaturalismo realista y no
queremos hacer desarrollar a nuestra teoría funciones legislativas,
debemos admitir que los derechos y las normas que los expresan
existen en tanto en cuanto se producen positivamente por el legis-
lador, sea ordinario, constitucional o internacional”.
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