Los derechos digitales fundamentales: ¿es necesaria su reconfiguración en el ordenamiento jurídico?
| Autor | Edgar González López |
| Cargo | Magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado |
| Páginas | 234-267 |
LOS DERECHOS DIGITALES FUNDAMENTALES: ¿ES NECESARIA SU
RECONFIGURACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO?
FUNDAMENTAL DIGITAL RIGHTS: IS THEIR RECONFIGURATION IN THE
LEGAL SYSTEM NECESSARY?
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ1
RESUMEN
El surgimiento de la sociedad digital
ha hecho necesario preguntarse si la
defensa de los derechos fundamentales
en el ámbito digital resulta adecuada
bajo los presupuestos clásicos y generales
de la Constitución y del ordenamiento
jurídico, o si, por el contrario, son
requeridas nuevas estipulaciones.
En la denominada sociedad de la
información, en la cual las tecnologías
de la información y las comunicaciones
están en constante expansión y evolución,
los ciudadanos han preferido ejercitar
sus derechos y desarrollar sus relaciones
sociales, culturales, religiosas, políticas
y económicas en la sociedad digital,
más que en la sociedad presencial. Esta
realidad hace necesario que los Estados
adopten un régimen jurídico especial que
otorgue seguridad jurídica y una adecuada
protección a los derechos fundamentales.
Es el momento de hablar de los derechos
digitales fundamentales.
ABSTRACT
The emergence of the digital society has
made it necessary to ask whether the
defense of fundamental rights in the digital
sphere is adequate under the classic and
general assumptions of the Constitution
and the legal system, or whether, on the
contrary, new stipulations are required.
In the so-called information society, in
which information and communication
technologies are constantly expanding
and evolving, citizens have preferred to
exercise their rights and develop their
social, cultural, religious, political and
economic relations in the digital society,
rather than in the face-to-face society.
This reality makes it necessary for States to
adopt a special legal regime that provides
legal certainty and adequate protection of
fundamental rights. It is time to talk about
fundamental digital rights.
PALABRAS CLAVE
Derechos humanos | Internet | Derechos
digitales | Tecnologías de la información
y las comunicaciones.
KEY WORDS
Human rights | Internet | Digital rights
| Information and communication
technologies.
CONTENIDO
Introducción; I. Derechos humanos e Internet; A. Los peligros o riesgos para los derechos
humanos en el Internet; II. Perspectivas de acción del Estado en relación con el Internet;
A) Internet como servicio público o servicio de interés general económico; A.1. La
calificación de internet como servicio público o servicio de interés general económico;
1 Magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Profesor de la
Universidad Externado de Colombia, en las áreas de derecho administrativo, derecho
informático y derecho de las telecomunicaciones. *Este artículo ha sido elaborado con la
especial colaboración de los doctores Camilo A. Rodríguez Yong y Cristina Gómez Gracia.
(2021). Revista de Derecho Administrativo – CDA, 20, pp. 234 - 267.
Revista de Derecho Administrativo 235
A.2. El derecho de acceso a internet, como el derecho de acceso a la sociedad digital
y a los derechos digitales. Un servicio público esencial; III. Los derechos en la sociedad
digital o derechos digitales: los instrumentos para su protección en las fuentes del
derecho; A. Los derechos fundamentales y su protección; B. Los derechos fundamentales
y los derechos digitales en la sociedad virtual; C. Los derechos digitales y su protección;
IV. Conclusiones.
SOBRE EL ARTÍCULO
El presente artículo fue recibido por la Comisión de Publicaciones el 20 de junio de 2021
y aprobado para su publicación el 2 de septiembre de 2021.
INTRODUCCIÓN
Las nuevas tecnologías, y en particular las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en adelante TIC, han traído importantes transformaciones en la
sociedad y en los ciudadanos, no solo en los aspectos comerciales, sino también en
el marco del nuevo ecosistema digital con la creación de nuevas relaciones sociales,
políticas, culturales, económicas y personales.
Hay que reconocer que convivimos en una sociedad digital y, a partir de este supuesto,
analizar y reconfigurar nuestras relaciones de todo orden y las nuevas realidades que
determinan mantener y fortalecer la protección de las personas en cuanto a su dignidad
humana, como fuente esencial de todo derecho fundamental. De esta premisa surge la
necesidad de determinar si la defensa de estos derechos en la sociedad digital resulta
satisfecha bajo los presupuestos clásicos y generales de la Constitución y del ordenamiento
jurídico, o si son requeridas nuevas estipulaciones de un pacto social que sostenga y
reafirme estos derechos y las consecuentes obligaciones de todos los ciudadanos que
permitan garantizar su protección.
Son innegables los beneficios e importantes desarrollos que han aportado las tecnologías
y las oportunidades que aún representan en sus dimensiones individual y colectiva, social
e institucional. Sin embargo, las nuevas dinámicas que de allí se derivan plantean, en
igual medida, un sinfín de retos y riesgos, no solo para los Estados sino también para los
individuos e incluso para la humanidad misma, con problemas asociados a la protección
de los derechos de las personas y dilemas éticos que ponen en el centro del debate
incluso la preservación de nuestra especie.
El internet es el instrumento principal y básico de esta sociedad hiperconectada, a la par
de otros desarrollos tecnológicos, tales como la inteligencia artificial, en adelante IA, y
el Big Data. El Internet ha sido definido como la red de redes, que “no solo interconecta
computadoras, sino que interconecta redes de computadoras entre sí, entendiendo
por “redes de computadoras” a un conjunto de máquinas que se comunican a través
de algún medio (cable coaxial, fibra óptica, líneas telefónicas, etc.) con el objeto de
compartir diversos recursos. De esa forma, el Internet es el enlace entre múltiples redes
más pequeñas que permite ampliar su cobertura al incorporarlas a una red global
(Pedreschi Garcés et al, 2012)2.
2 El internet surgió a finales de la década de los años 60, cuando el Departamento de Defensa
de los Estados Unidos, con el propósito de intercambiar información militar, creó una red
de computadores denominada Defence Advanced Research Projects Agency Network, mejor
conocida con el nombre de ARPANET o DARPANET.
Para mediados de la década de los 80, la red ya no era exclusivamente una aplicación militar,
pues a ella también podía acceder la academia, situación que dio lugar al surgimiento de la
Revista de Derecho Administrativo236
Frente a esta nueva realidad parece necesario indagar si las estructuras jurídicas que
regulan el deber ser de la sociedad y de los derechos de quienes la componen y sus
instrumentos de eficacia y de eficiencia son suficientes para la protección de los derechos
fundamentales o si se requiere de un nuevo entorno o de modificaciones al marco vigente
para reinventarlos, adecuarlos y garantizar su ejercicio.
Parece un mundo de laboratorio que no deja de ser real a pesar de su virtualidad y que
deviene del mismo proceso de cambio que, sin darnos cuenta, nos conduce a entregar
nuestros derechos y nuestra información, sin límites, a los grandes “mesías”, quienes
detentan el poder de su creación, de su universalización y de su funcionamiento.
En este orden de ideas, el derecho surge como principal catalizador de los cambios
sociales para hacer frente a esta problemática y con el fin de brindar las herramientas
necesarias para enfrentar y mitigar los riesgos creados. Todo lo anterior, bajo el entendido
de que las complejidades de la materia hacen imperioso que el estudio de las nuevas
realidades se realice desde un enfoque multidisciplinario, de tal manera que participen
diversas áreas del conocimiento en la identificación de problemas y en la creación de
estrategias y soluciones.
Dentro del universo de cuestiones jurídicas que pueden derivarse de estas transformaciones,
se encuentra un asunto de gran relevancia para todos los Estados constituidos bajo los
principios democráticos: los derechos fundamentales. Al respecto, se puede evidenciar
que la visión y concepción tradicional de aquellos derechos inherentes a los seres
humanos y dirigidos a garantizar su dignidad han mutado en la sociedad digital. Aún
más, se pudiera pensar en nuevos derechos de la misma naturaleza que irrumpen en este
universo y que parecen ser necesarios para servir de soporte a los derechos fundamentales
tradicionales, como sucede, en especial, con el derecho de acceso universal a internet,
en una concepción muy cercana a las obligaciones de servicio universal reconocidas en
el sector de las telecomunicaciones y de las TIC.
Para dilucidar si estos derechos fundamentales requieren de una protección distinta
a la que ordinariamente se les otorga; o, en otras palabras, si se ven amenazados
o desdibujados, en este nuevo mundo de la economía digital, es preciso referirse a
los denominados derechos digitales o derechos en la sociedad digital, y algunas
consideraciones sobre su desarrollo en derecho comparado.
Para su estudio, este documento aludirá en su primera parte a la relación entre los
derechos humanos y el Internet. En un segundo acápite, se analizará el Internet en su
dimensión de servicio de interés general o de servicio público, y las discusiones sobre la
libertad absoluta o su regulación. En una tercera parte, se hará referencia a los derechos
digitales y si realmente es necesaria su configuración en el ordenamiento constitucional
o legal, por tratarse de nuevos derechos o nuevas reconfiguraciones de los existentes.
I. Derechos humanos e Internet
Varias consideraciones preliminares, generalmente conocidas, podrían hacerse como
presupuesto para el objetivo de este documento:
- Diariamente, a través del Internet millones de personas intercambian información,
National Science Foundation Network (NSFNET). Posteriormente, en la década de los 90, la
red extendió su alcance, permitiendo que un número creciente de personas accediera a ella
hasta convertirse en lo que conocemos hoy como el internet abierto (Halpin, Hick y Hoskins,
2000, p. 6).
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