El derecho de los pueblos indigenas a la consulta previa: desarrollo, dificultades y desafios.
| Autor | Eguiguren Praeli, Francisco Jose |
Sumilla Introduccion 1. El Convenio 169 de la OIT y el reconocimiento del derecho a la consulta previa de los pueblos indigenas 1.1. ?Quienes son indigenas para el Convenio 169? 1.2. ?En que casos debe realizarse la consulta previa? 2. De la consulta para lograr el acuerdo o consentimiento, a la necesidad de obtener un consentimiento previo, libre e informado 3. Los aportes del Sistema Interamericano de Proteccion de los Derechos Humanos 4. Principios y requisitos que deben observarse en la aplicacion de la consulta previa 5. Dificultades y retos que afronta la aplicacion de la consulta previa Introduccion
Se estima que en el mundo existen unos cinco mil pueblos indigenas, distribuidos en setenta Estados, que representan aproximadamente trescientos setenta millones de personas. Estos pueblos, a pesar de ser los habitantes originarios de territorios que fueron objeto de procesos de conquista y colonizacion violenta por las potencias dominantes, y que luego se convirtieron en Estados independientes, permanecieron durante varios siglos sometidos a relaciones de opresion y vulneracion de sus derechos fundamentales, excluidos de participacion en la adopcion de las decisiones gubernamentales que afectaban su subsistencia como pueblos, su forma de vida e identidad cultural.
Es por ello que el derecho a la consulta previa, reconocido inicialmente en el Convenio 169 de la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT) y luego recogido en otras declaraciones internacionales aprobadas por los Estados, debe considerarse como un importante hito en la reivindicacion historica de los pueblos indigenas, secularmente excluidos por las sociedades y culturas dominantes en numerosos Estados.
La consulta previa supone un derecho de participacion de los pueblos indigenas, que constituye expresion del desarrollo de la democracia politica y social, del respeto a la diversidad y pluralidad etnica y cultural existente en multiples Estados y regiones del mundo. Constituye una forma de eliminacion de la desigualdad y de la discriminacion que tradicionalmente han padecido estas colectividades humanas. Busca posibilitar su intervencion en la formacion y adopcion de decisiones gubernamentales, de tipo legislativo o administrativo, que puedan afectar sus derechos e intereses colectivos como pueblos, o en la implementacion de proyectos de desarrollo o de explotacion de recursos naturales, ubicados en sus tierras y territorios ancestrales. La aplicacion del procedimiento de consulta previa, tiene por finalidad procurar lograr u obtener el acuerdo o consentimiento de los pueblos indigenas para la aprobacion de medidas o ejecucion de actividades que tengan incidencia en su habitat e identidad.
Consideramos que el derecho a la consulta previa de los pueblos indigenas viene experimentando, durante la ultima decada, positivos avances en cuanto ala ampliacion del contenido y alcances originalmente previstos en el Convenio 169 de la OIT, expresados en declaraciones internacionales adoptadas en Naciones Unidas y la Organizacion de Estados Americanos (OEA) y en los aportes trascendentales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, mediante informes y decisiones de la Comision Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La historia de America ha estado plagada de funestas experiencias de saqueo de nuestros recursos naturales, iniciadas durante la dominacion colonial y continuadas en la vida independiente de los Estados, por obra de la voracidad de potencias imperialistas o de muchas empresas transnacionales que, en forma mayormente impune, no sometieron su actuacion al respeto de los derechos de los pueblos indigenas, considerando su condicion de seres humanos, ni se preocuparon de proteger el medio ambiente. El derecho a la consulta de los pueblos indigenas, busca asi marcar una diferencia y un punto de cambio frente a dicha realidad oprobiosa.
De alli que la consulta previa no solo materializa un derecho de participacion politica democratica de los pueblos indigenas, en la formacion y aprobacion de decisiones gubernamentales sobre asuntos que les atanen directamente, sino que tambien adquiere actualmente singular significacion economica, porque la obligacion impuesta a los Estados de solicitar la necesaria intervencion y consentimiento de estos pueblos, se constituye en una exigencia juridica internacional para la ejecucion de proyectos de desarrollo, de actividades destinadas a la explotacion de recursos naturales o de industrias extractivas, ubicadas en tierras y territorios ocupados por estos pueblos.
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El Convenio 169 de la OIT y el reconocimiento del derecho a la consulta previa de los pueblos indigenas
El derecho a la consulta previa de los pueblos indigenas fue reconocido en el Convenio 169, sobre Pueblos Indigenas y Tribales de la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT), instrumento internacional considerado como el mas importante tratado en materia de derechos humanos de los pueblos indigenas. Este convenio fue adoptado en la Conferencia Internacional del Trabajo del 27 de junio de 1989, entrando en vigencia el 5 de setiembre de 1991, en la 76 Conferencia de la OIT. A la fecha se encuentra ratificado por 22 Estados (1).
El Convenio 169 marco un cambio fundamental respecto de la concepcion sobre los pueblos indigenas plasmada en el Convenio 107 de la propia OIT, su antecesor, considerado el primer tratado sobre derechos de los pueblos indigenas, adoptado en 1957. Este instrumento partia de la concepcion de que los pueblos indigenas son sociedades > y transitorias, cuya supervivencia temporal requiere una sucesiva incorporacion y asimilacion cultural hacia la sociedad moderna preponderante. En cambio, el Convenio 169 reconoce el caracter > de los pueblos indigenas y la necesidad de proteger la continuidad de su existencia, como expresion de la diversidad cultural y etnica y del respeto a sus formas de vida, identidad, cultura y tradiciones.
Si bien el Convenio 107 abordo cuestiones importantes, como el derecho sobre la tierra, el trabajo y la educacion; desconocia aspectos esenciales de los propios pueblos indigenas. Por ello, a partir de 1980, estos aspectos comenzaron a ser abordados en diversos foros internacionales, como el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indigenas, creado en el seno de la Organizacion de Naciones Unidas (1982). Fue asi que para atender los multiples cuestionamientos existentes sobre el Convenio 107, la OIT convoco a una Reunion de Expertos en el ano 1985, buscando que se diera una revision del mismo, trabajos de los que surgiria el Convenio 169.
1.1. ?Quienes son indigenas para el Convenio 169?
El Convenio 169 de la OIT, en su articulo 1, numeral 1, establece que este instrumento internacional se aplicara a los pueblos tribales e indigenas, definiendo en sus literales a) y b), respectivamente, a cada uno de ellos. Respecto de los pueblos indigenas, los define como:
[...] a los pueblos en paises independientes, considerados indigenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pais o en una region geografica a la que pertenece el pais en la epoca de la conquista o la colonizacion o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacion juridica, conservan todas sus propias instituciones sociales, economicas, culturales y politicas, o parte de ellas. Esta definicion comprende un > para el reconocimiento de los pueblos indigenas, constituido por la existencia de personas descendientes de los habitantes que ocupaban originariamente espacios territoriales en los actuales Estados o regiones, antes de que se produjeran los procesos de conquista y colonizacion; las mismas que conservan elementos comunes y propios a nivel sociocultural (origen historico, lengua, costumbres, tradiciones, identidad etnica, formas de organizacion social, normas) que los diferencian de otros sectores de la sociedad, y que se asientan en un determinado territorio.
Este criterio > se complementa con otro elemento constitutivo de tipo >, previsto en el articulo 1.2 del Convenio 169, segun el cual, la propia conciencia del grupo acerca de su identidad indigena, sera factor determinante para la aplicacion del Convenio; es decir, un componente subjetivo grupal de >.
Debe tenerse presente la precision que establece el articulo 1.3 del Convenio respecto a la denominacion > que utiliza, indicando que no debera ser interpretada en un sentido similar o equiparable al que se atribuye a este termino en el derecho internacional, como el elemento humano componente de un Estado independiente.
En el articulo 7.1 del Convenio 169 se establece que los pueblos indigenas tendran el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atane a su proceso de desarrollo, >.
1.2. ?En que casos debe realizarse la consulta previa?
El derecho a la consulta aparece recogido en diversas normas, y para distintos supuestos, en el Convenio 169 de la OIT. Se menciona, por primera vez, en el articulo 6.1, senalando que los gobiernos deberan: >.
Un fundamento de este derecho de consulta se encuentra, segun refiere la OIT, en la voluntad de superar la discriminacion tradicionalmente padecida por los pueblos indigenas y de brindarles un derecho de participacion en la adopcion de decisiones gubernamentales, de caracter legislativo o administrativo, que puedan afectarlos en su subsistencia como pueblos, en la preservacion de su forma de vida y de los intereses que les conciernan (2). Para ello, el articulo 6.2 del Convenio 169 dispone que: >.
Otro supuesto donde resultara procedente efectuar la consulta previa, se encuentra previsto en el articulo 15 del Convenio 169, tratandose de recursos naturales ubicados en tierras ocupadas por pueblos indigenas; estos recursos recibiran especial proteccion y dichos pueblos participaran en su utilizacion, administracion y conservacion (3). Agrega la norma que cuando los recursos naturales pertenezcan al Estado...
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