Derecho aplicable a la contratación y el arbitraje internacional
| Autor | José Antonio Moreno Rodríguez |
| Cargo | Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Harvard |
| Páginas | 23-40 |
Derecho aplicable a la contratación
y el arbitraje internacional
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AUTOR
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Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Harvard.
Miembro del Consejo de Gobierno del Instituto para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT).
Presidente de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado.Miembro
del Working Group de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
en materia de derecho a plicable a la contratación y al arbitraje.
Representante ante la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (U NCITRAL) en la sesión de la Comisión de 2006 que aprobó reformas
a la Ley Modelo de Arbitraje.
SUMARIO:
I. En general.
II. Autonomía de la voluntad.
III. Aplicabili dad del derecho tran snaciona l o lexmercatoria.
IV. Instrumen tos de la lexmercat oria.
V. Elección del derecho por el tribuna l arbitral.
VI. Método directo.
Vil. Lexmercato ria en ausencia de voluntad de las partes.
VIII. Ex aequ o et bono y amiable composition.
IX. Usos mercantiles a plicables al caso.
X. Conclusión.
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Derecho aplicable a la contratación y el arbitraje internacional 23
AD VO CA TU S 128 Re vista e di tad a po r alu mn os de la F acu ltad de De rech o de la U niv ers ida d de Lim a
. EN GENERAL
El prob lema d el derech o apli cabl e a la contra ta
ción co nstitu ye uno de los puntos más deb ati
dos en el arbitr aje comerc ial intern acion al', en
el q ue e xiste el mayo r c uerpo de p recedent es
arbitrales y que ha dado lugar al mayor nú mero
de casos de arbi trajes de la Cámara de Co mer
cio Interna cional, por ejem plo, en q ue se citan
laudos previos1 2.
Deb e co nsid erarse que las laguna s, am bigü e
dad es o dive rgen cias inte rpr eta tiva s sobre
el de rech o ap lic ab le -co mo b ien lo resalta
De rains - no solo c om plic an la so luc ión de
ev ent uales c ontro vers ias, sin o que pue den
co ntr ibu ir incluso a que ap arezcan . Si las p ar
tes no sab en c uál regla se apli ca a su relación
co ntrac tual, cada una de ellas, de bu ena fe,
esta rá te ntad a a ejec uta r el co nve nio co n
for me al der echo que con oce m ejor (como,
po r e jemp lo, el de su país) sin p ercibir qu e al
hace rlo, está in cum plie ndo con sus ob liga cio
nes, d ando pie, pre cisam ente por ese hecho,
al nac imie nto de un conflic to. Por lo dem ás,
una part e con mala fe puede tom ar ve ntaja de
cu alqu ier ince rtid um bre relati va al de rec ho
ap lica ble e i nten tar c eñirse al que me jor sirv e
sus p ropio s in terese s3.
Ya surgida la con tienda, si las par tes no lo hicie
ron, el de recho aplicab le lo pue den de termi nar
los árbitros en el laudo fin al, aunq ue -com o
señala Webster- uno podría g eneralm ente espe
rar que el tribun al tra te la cue stión del der echo
aplicable desde el vamo s, por vía de un laud o
parcial, para perm itir que los afecta dos encaren
el p roceso c onocie ndo la p osición del t ribu nal
en este pun to4.
Esta con tribu ción a borda algu nas cuestio nes
fund amental es que se presentan co n respecto al
dere cho ap licable a la contra tación y el arbitra je
intern acional, co mo las relativas a autonomía de
la volunta d, selección del derecho po r el tribun al
arbi tral y aplic abilida d, en su caso, de la lexm er-
catori o o de recho transna cional (términos que
utiliz amos aquí de m anera in distin ta)5.
1. Ver com entarios y adv ertencias en VAGTS, D etlev F. "Arb itration and the UNIDROIT Principies". En Contratación
Internacional, Co mentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT. Universidad
Nacional A utónom a de México, U niversidad Pa namericana, 1998, p. 272.
2. CRAIG, Laurence, Willia m PARKy Jan PAULSSON. Int ernation al Chamber of Commerce Arbitration. Tercera edic ión.
Oceana Publicatio ns, 2000, p. 641.
3. DERAINS, Yves. The ICC Arb itral Process. Part. VIII. Choice of the Law Applica ble to th e Contr act and I nternation al
Arb itration , p. 10.
4. WEBSTER, Thomas H. Handboo k of Uncitral Arbitr ation, Commentary, Precedents and Materi als for UNCITRAL based
Arbitr ation Rules. Sweet & Maxwell, Thom son Reuters, 2010, p. 515.
5. La term inología alusiva a la lexmercatoria es caótica. En las primeras décadas del siglo XX, Lambert utilizaba la expresión
"derecho co rporativo internacional" (dr oit cor poratif Inte rnational). Jessup, en su obra Trans national Law de 1956,
parece haber sido el p rimero en poner en circulación la expresión /ex mercatoria, con la que se pretende superar la
división tradicion al entre el aspecto público y privado de las relaciones internacionales (ver RIGAUX, Fran^ois. Derecho
Intern acional Privado. Parte General. Civitas, 1985, p. 81). Modernamente la utilizan autores como Goode (GOODE, Roy.
Usageand Its Reception in Transnational Commercial Law. 46 ICLQ 1,1997, p. 2), Muir Watt (MUIR WATT, Horatia. New
Challenges in Public and Prívate Internatio nal Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help? Epistemology and
Meth odology of Comparative Law. Van Hoecke, Mark (ed.). Hart Publishing, 2004, p. 277), Loussouarn, Boruel y Vareilles
Sommiéres -quien es también aluden a un "orden s uperior" (BOUREL, Pierre, Yvon LOUSSOUARN y Pascal VAREILLES-
SOMMIÉRES. Droit Int ernationa l privé. Octava edición. Éditions Dalloz, 2004, p. 3), entre varios otros. También se habla
de un "derecho a-nacional" térm ino atrib uido a Fouchard (MUSTILL, Lord Justice. The New Lex Mercatoria: The First
Twenty-Five Years. Líber Amico rum for Lord Wilberforce. Clarendon Press, 1999, p. 151, nota al pie), en ta nto que los
Principios de UNIDROIT de derecho contractual utiliz an la palabra "supranacional". También puede verse en Berman la
utilización de la expresión "world law" (derecho mundial) (BERMAN, Harold. J. "Is Conflict-of-Laws Becoming Passe? An
Historical Response". Emory University School of Law, Public Law & Legal Research Paper Series, Research Paper 05-42.
Consulta en: <http://p apers.ss rn.com/ abstract= 870455 >) (ú ltimo acceso: 31 de e nero de 2011). Illescas y Perales
Viscasillas, por su parte, en vez de u tilizar expresiones co mo lex mercatoria, Derecho mercantil internacional,
24 José Antonio Moreno Rodríguez
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