El derecho administrativo sancionatorio en la actividad financiera
| Autor | Juan Carlos Cassagne |
| Cargo | Profesor Emérito de la UCA y Titular Consulto de la UBA. Miembro Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid y Miembro Correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid. Contacto: jcc@cassagne.com.ar |
| Páginas | 111-128 |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
54
FECHA DE RECEPCIÓN: 18/07/2020
FECHA DE APROBACIÓN: 22/02/2020
Juan Carlos Cassagne*
Universidad Católica Argentina
Resumen:
Fenómenos como el nuevo constitucionalismo, la despenalización y la exibilización del principio
de legalidad han contribuido decisivamente en la concepción del Derecho Administrativo
sancionador. Por esta razón, en el presente artículo se busca denir qué implican estas nuevas
tendencias, a n de trasladarlas al derecho penal administrativo. De esta manera, se evaluará la
naturaleza jurídica de las sanciones penales administrativas y la viabilidad de la aplicación de los
principios del derecho penal en ciertas materias, especialmente en policía nanciera.
Asimismo, bajo esta hipótesis será examinado el régimen sancionatorio de la actividad nanciera
en Argentina; para analizar las atribuciones de su ente regulador (el Banco Central de la República
Argentina), su potestad sancionatoria y, nalmente, la naturaleza jurídica de sus sentencias.
Abstract:
Phenomena such as the new constitutionalism, decriminalization and exibilization of the
legality principle have decisively contributed to the conception of Administrative law penalties.
For this reason, this article seeks to dene what these new trends imply, in order to transfer them
to administrative criminal law. In this way, the legal nature of administrative criminal sanctions
and the feasibility of applying the principles of criminal law in certain matters, especially in
nancial police, will be evaluated.
Likewise, under this hypothesis, the sanctioning regime of nancial activity in Argentina will
be examined; to analyze the powers of its regulatory body (the Central Bank of the Argentine
Republic), its sanctioning power and, nally, the legal nature of its sentences.
Palabras clave:
Derecho penal administrativo – Principios penales en materia de policía nanciera –Régimen
sancionatorio de la actividad nanciera
Keywords:
Administrative criminal law – criminal principles in matters of nancial police – sanctioning
regime of the nancial activity
Sumario:
1. Estructura del Derecho Administrativo Sancionador – 2. Hacia una nueva concepción
interpretativa del Derecho – 3. Naturaleza de las sanciones penales administrativas y principios
aplicables – 4. La distinción entre delitos y contravenciones, faltas o infracciones: vigencia y
ocaso del llamado derecho penal administrativo – 5. El fenómeno de la despenalización – 6.
La falta o contravención como gura típica del derecho penal administrativo – 7. Principios del
derecho penal aplicables en materia de policía nanciera – 8. Flexibilización del principio de
legalidad – 9. El régimen sancionatorio de la actividad nanciera en argentina – 10. La naturaleza
jurídica de las sanciones que aplica el BCRA a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y del fuero contencioso administrativo federal – 11. Conclusiones – 12.
Bibliografía.
* Profesor Emérito de la UCA y Titular Consulto de la UBA. Miembro Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires. Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid y Miembro Correspondiente de
la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid. Contacto: jcc@cassagne.com.ar
Revista Derecho & Sociedad, N° 54 (I) / pp. 111-128
| Derecho Administrativo Sancionador |
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Derecho & Sociedad
Asociación Civil
54
Revista Derecho & Sociedad, N° 54 (I), Junio 2020 / ISSN 2079-3634
1. Estructura del Derecho Administrativo Sancionador
En la mayor parte de los países europeos -como acontece en España- el Derecho Administrativo Sancionador
ha sido construido sobre un conjunto de principios generales creados por la doctrina y la jurisprudencia.
Su estructura “principialista” obedece al hecho de la dispersión e incoherencia que caracteriza al Derecho
Administrativo Sancionador aunque, paralelamente, suele también atribuirse a la insuciencia las normas
escritas para cubrir los vacíos o lagunas que presenta el ordenamiento jurídico positivo1.
Esta es, en realidad, la verdadera causa del fenómeno que ha originado una nueva concepción del
Derecho Público, basada en la distinción entre principios generales y normas y en una serie de axiomas
que, al complementar el sistema jurídico, implican el abandono de las reglas propias del positivismo legal,
particularmente la aplicación de la teoría pura del Derecho sustentada por Kelsen.
En efecto, este fenómeno calicado en general de neoconstitucionalismo (que preferimos designar como
nuevo constitucionalismo para descartar cualquier visión ideológica progresista) implicó una vuelta de
campana de la concepción del positivismo legalista según el cual la ley era el centro del ordenamiento,
que se consideraba constituido por una suerte de pirámide que, desde su cúspide (la norma fundamental)
iba descendiendo de las normas superiores a las inferiores. La validez de la norma inferior estaba solo
condicionada a que la ejecución coincida o se deduzca de una norma superior, sin distinguir entre normas
y principios2, sobre todo, sin importar si se trata o no de una norma injusta o inmoral.
Como este sistema chocaba contra la realidad y la justicia (que es siempre el objeto de la teoría del Derecho)
y aunque muchos lo previeron, hubo que aguardar hasta la nalización de la segunda guerra mundial para
que la doctrina y la jurisprudencia iniciasen el proceso de abandonar el barco del positivismo que había
justicado las violentas atrocidades de los regímenes nazi y fascistas considerados legítimos según los
cánones de los postulados del positivismo legalista.
Como es sabido, la pirámide jurídica kerseniana pronto se derrumbó y la estructura del Derecho
Administrativo sancionador, lejos de abrigar una concepción holística de la especialidad, se articula
actualmente en la nueva concepción del Derecho que distingue entre normas y principios generales. Su
carácter especial, se desprende las peculiaridades que presentan los principios generales que constituyen
algo así como la base de todo el sistema administrativo sancionador, informando la interpretación y dando
lugar a la aplicación de determinados principios y garantías del Derecho Penal sustantivo, dada la naturaleza
penal-administrativa de los ilícitos en juego y de las sanciones. En Uruguay, la concepción principialista
es sostenida por Durán Martínez3, una de las fuentes que contribuyó a consolidar nuestro pensamiento,
desarrollado hace unos años gracias al estímulo losóco que recibimos de los profesores Barbe Pérez4,
García de Enterría y González Pérez.
2. Hacia una nueva concepción interpretativa del Derecho
El proceso descripto conduce a reconocer, inevitablemente, mal que les venga a determinados sectores,
adictos crónicos al positivismo legalista, incluso al ideológico o losóco, la conguración de un nuevo
sistema del derecho constitucional, abarcativo tanto de su estructura como, más singularmente, de los
métodos utilizables para argumentar el derecho en el ámbito de la interpretación jurídica5.
Lo primero que resulta de esta nueva concepción, que agrupa la doctrina de los principales lósofos
del Derecho (Ferrajoli, Dworkin, Alexy y Nino6 e incluso Finnis7), es la incorporación de los principios
en la estructura del ordenamiento como fuente del derecho distinta a las normas o reglas (en sentido
estricto), asignándoles un papel de prevalencia8 y obligatoriedad o bien, la función de justicar las reglas
1 Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª ed. (Madrid: Tecnos, 1994), 39.
2 Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, 2ª ed., trans. de Eduardo García Maynes (México DF: Universidad Autónoma de
México, Imprenta Universitaria, 1958), 143-146 y ss.
3 Augusto Durán Martínez, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo (Montevideo: La Ley, 2012), y su trabajo Los principios
generales del derecho en el derecho administrativo uruguayo. Aplicación por el legislador, el administrador y el juez, Junta de Castilla y
León, Netbilo, La Coruña, 2007.
4 Héc tor Barbe Pérez, Los principios generales del derecho como fuente del derecho administrativo uruguayo (Montevideo, 1978).
5 En esta línea: M anuel Atienza, Argumentación y constitución, coord. Carlos Alarcon Cabrera y Rodolfo Luis Vigo, (Buenos Aires: Marcial
Pons, 2011) 79 y ss, y Rodolfo Luis Vigo, Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional (Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 2015), especialmente p. 225 y ss.
6 Atienza, Argumentación y Constitución, 88, nota 7, si bien en la lista no incluye a Finnis, adiciona los nombres de Maccormick y de Raz.
7 John Finnis, Ley natural y Derechos naturales, trans. Cristóbal Orrego (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000), especialmente 313-316.
8 Juan Carlos Cassagne, Los grandes principios del Derecho Público (administrativo y Constitucional) (Buenos Aires: La Ley, 2015), 37-39.
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