El Delito Ecológico como Ley Penal en Blanco y su Adaptación a los Espacios de Riesgo en los que Impera la Técnica
| Autor | Raquel Montaner Fernánclez - Yamila Fakhouri Gómez - Mariona Llobet Anglí |
| Cargo | Profesora Lectora, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona - Profesora Investigadora Alianza 4 Universidades, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona - Profesora Ayudante Doctora, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona |
| Páginas | 221-230 |
El
Delito
Ecológico
como
Ley
Penal
en
Blanco
y
su
Adaptación
a
los
Espacios
de
Riesgo
en
los
que
Impera
la
Técnica
Raquel
Montaner
Fernánclez *
Yamila Fakhouri Gómez* *
Mariona
Llobet Anglí* * *
"En
el
presente
artículo
se
hace
referencia
al tema
de
la autorregulación,
en
sus
distintas
variantes
y grados;
resaltándose
la importancia
del
uso
de
la
misma
en
las
distintas
ramas
del
derecho.
En
esta
línea,
las
autoras centran la atención de/lector
en
el
uso
de
la
técnica
o mecanismo mencionado
respecto
del
Derecho
Penal,
y cómo concordar/a
con
su
naturaleza y
su
principio
base,
el
principio
de
legabilidad; para
ello,
las
autoras
usan
como ejemplo
el
delito
ecológico,
como
ley
penal
en
blanco,
en
tanto la aludida
técnica
tiene
como característica
ser
resultado
de
la
creación
de
los
propios
sujetos."
Resumen:
En
el
trabajo
se
aborda
la
cuestión de
la
relevancia
jurídico-penal que
han
de tener
las
formas
actuales
de autorregulación o regulación de
carácter
privado,
tendentes a controlar
los
riesgos
que
se
desprenden
de actividades
peligrosas
en
el
marco
de
la
actividad
empresarial,
en
particular
en
relación
con
el
delito
ecológico.
Este
tipo, que tiene
la
estructura de norma
penal
en
blanco,
remite
222
1 Derecho Penal 1
El
Derecho (penal) no
es
algo que exista y
se
desarrolle de manera aislada a los acontecimientos
sociales que acaecen, sino que
es
sensible a los
cambios que derivan del aumento de
las
nuevas
tecnologías y de los innumerables avances técnicos.
Y ello porque precisamente tiene que intervenir
en
la
regulación y prevención de riesgos en
ámbitos directamente afectados por
la
revolución
tecnológica.
Sin
embargo,
en
este contexto de
complejidad y especialización técnica,
el
Derecho
no siempre
va
a
ser
la
fuente de regulación social
en mejores condiciones para acceder y procesar
todos los conocimientos que proliferan en esta
nueva sociedad de
la
técnica y de
la
tecnología.
De
hecho, los únicos que realmente están en
condiciones
de
dominar
tales conocimientos son
los sujetos privados que, de manera especializada,
se
desenvuelven en los distintos sectores técnicos2•
En
esta medida, no solamente
se
trata de subrayar
la
necesidad de una regulación jurídica eficaz de
aquellas actividades o procesos técnicos de cuya
realización puedan derivarse perjuicios para terceros
(heterorregulación), sino también de
la
necesidad
de fomentar
la
regulación técnica de aquellos
mismos sectores de actividad como complemento
de
la
regulación jurídica existente (autorregulación
regulada).
Desde
esta
última perspectiva,
se
plantea
la
oportunidad
de
reconocer
la
influencia
de
las formas de
autorregulación
normativa
en el
Derecho
y,
en lo
que
aquí respecta, en el Derecho
penal.
Para
ello
han
de
tomarse
en consideración
no sólo
las
distintas manifestaciones
de
la
autorregulación
en
sentido
estricto, sino
también,
y especialmente, las
correspondientes
a
la
denominada
autorregulación
regulada.
En
lo
que
respecta a los rasgos
definitorios
de
estos conceptos,
la
principal
característica de
la
autorregulación
es
que
su
origen
se
halla en
el
ámbito
privado.
En
efecto, el
concepto
de
autorregulación
se
refiere a
la
regulación
que
crean, desarrollan y aplican los sujetos
privados
en
su
ámbito
de
actividad, sin
intervención
de
los poderes
públicos
3• Ahora bien,
ello
no
obsta a
que
los efectos
de
la
autorregulación
trasciendan
del
propio
sector de
actividad
y que, en esta
medida, sean
tomados
en consideración
por
parte
de
los poderes
públicos
4• Puesto
que
los
efectos de
la
actividad
empresarial
se
despliegan,
no
sólo ad
intra
de
la
empresa, sino
también
ad
extra, el Estado
es
uno
los principales interesados
en asegurar
que
tal
actividad
respete diversos
intereses y reduzca los riesgos. Por
tanto,
si
bien
la
autorregulación
en
sentido
estricto
sigue
siendo aquella
forma
de regulación generada
por
los sujetos privados, cada vez son más las
regulaciones privadas guiadas o condicionadas
externamente
por
el Estado5•
En
este
sentido
surge
la
expresión
de
autorregulación
regulada
o
corregulación,
haciendo
referencia a aquellas
«manifestaciones de
la
autorregulación
cuyo
contexto
y efectos vienen
predeterminados
por
la
legislación administrativa>>6.
La
autorregulación
regulada
es,
pues, el resultado
de
la
interrelación
entre
la
heterorregulación
y
la
autorregulación.
Según
la
doctrina
administrativista,
es
una
forma
de
autorregulación
< e
instrumentalizada
por
el legislador y
por
la
Administración»: una
autorregulación
puesta al
servicio de los fines
públicos
7•
Además,
la
autorregulación
puede
materializarse
a través de
fórmulas
normativas
(autorregulación
normativa).
De
ello
se
deriva que, especialmente
en el sector
industrial
y profesional, las normas
jurídicas
convivan
con una serie de normas sociales
extrajurídicas que, en
mayor
o
menor
medida,
contribuyen
al
proceso de estandarización
de
los
procedimientos
o parámetros de
conducta
que
proceden
en un
determinado
sector.
Estas
son las
denominadas
normas y reglas técnicas8• Desde
una perspectiva
jurídica,
en
concreto
jurídico-
penal,
ello
puede
suponer
que
la
intervención
del Derecho penal en
la
prevención
y reducción
de
riesgos
contra
bienes
jurídicos
requiera
tener
en cuenta lo
establecido
no
sólo en otras
regulaciones de carácter
jurídico
-a
través de
la
figura
de
las leyes penales en
blanco-,
sino
también
lo
que
disponen
aquellas regulaciones
sociales
de
carácter
extrajurídico
a las
que
voluntariamente
se
vinculan
los sujetos
que
actúan en el
ámbito
en el
que
son de aplicación.
La
primera clase de
regulación
normativa
de
carácter
técnico
es
la
denominada
regla técnica
(regulae artis o lex artis) 9• Según
la
doctrina
administrativista,
las
reglas técnicas son <
de
proceder
comúnmente
reconocidos
como
idóneos
en el sector profesional de
que
se
trate»,
2
En
este sentido,
ESTEVE
PARDO,
Autorregulación. Génesis y efectos, Cizur
Menor
2002, p. 29, p. 172; DARNACULLETA 1
GARDELLA,
Autorregulación y Derecho público:
la
autorregulación regulada, Madrid 2005,
p.
51;
también,
SIEBER,
"Compliance-Programme
im
Unternehmensstrafrecht. E in neues Konzept zur Krontolle von
Wirtschaftskriminalitat'; en FS-Tiedemann zum
70.
Geburtstag, 2008, pp. 475-476.
3
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Autorregulación, pp. 15-17.
4
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
"El
reto de
la
autorregulación o
cómo
aprovechar en el sistema
jurídico
lo
que
se
gesta extramuros del mismo.
Mito
y realidad del caballo de
Troya': en
ARROYO
JIMtNEZ/NIETO MARTIN,
Autorregulación
y sanciones, Valladolid 2008, pp. 45-46.
S
Cfr.
ARROYO
JIMtNEZ,
"Introducción
a
la
autorregulación': en
ARROYO
JIMtNEZ/NIETO MARTIN,
Autorregulación
y sanciones, Valladolid 2008,
p.
23.
6 DARNACULLETA 1 GARDELLA, Autorregulación y Derecho público, pp. 33-34.
7
Cfr.
DARNACULLETA 1 GARDELLA, Autorregulación y Derecho
público,
p.
75, p. 83;
también,
ARROYO
JIMtNEZ, en
Autorregulación
y sanciones,
p.
24.
8 Al respecto,
ESTEVE
PARDO,
Autorregulación, pp. 114-120.
9
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Autorregulación,
p.
15,
p.
114.
1 Raquel Montaner Fernández 1 Yamila Fakhouri Gómez 1 Mariona Llobet Anglí 1
cuya
función
es
definir
<
nivel
razonablemente
exigible,
el
deber de cuidado o el estándar de
diligencia en una concreta prestación"
10
• Por tanto,
puesto que indican el medio o procedimiento técnico
más
adecuado para
la
realización de
la
actividad en
cuestión,
su
razón de
ser
se
relaciona con un juicio
de previsibilidad basado en
la
experiencia
11
• Junto a
las
reglas técnicas, otra de
las
formas de regulación
normativa privada son
las
normas técnicas. Por lo
general,
las
normas técnicas son una clase especial
de reglas técnicas con
la
peculiaridad de que están
plasmadas por escrito12•
En
los
casos
en que esta
plasmación
se
lleve a cabo
por
los organismos de
normalización autorizados a tal efecto,
se
habla
de una norma técnica reconocida.
De
este modo,
y a semejanza de
las
normas jurídicas,
las
normas
técnicas suelen tener
<
enunciado rígido y aspiran
a
la
seguridad y generalidad>>13• Ahora bien, de
entrada,
las
normas técnicas
tampoco
forman parte
del ordenamiento jurídico,
es
decir, no son normas
jurídicas
14
•
Su
formulación
es
originariamente
privada
y,
además,
su
aplicación también está
abocada
al
sector privado.
En
cualquier
caso,
el desarrollo y
la
proliferación de
las
formas de autorregulación en distintos sectores
de actividad
es
algo estrechamente relacionado
con
la
denominada sociedad del riesgo
15
•
Ya
sea
por
vía
de
la
regulación normativa pública
(heterorregulación), de
la
regulación normativa
privada (autorregulación) o de
la
conjugación de
ambas (autorregulación regulada),
se
deriva un
mismo resultado:
la
extensión, cada vez más amplia,
de
las
conductas, actividades y procedimientos
sujetos a alguna clase de regulación.
Esto
es
algo
directamente relacionado con
el
valor, en auge en
nuestra sociedad, que
se
otorga a
la
seguridad.
En
efecto, el aumento de
las
demandas de seguridad
se
traduce, a
su
vez, en un aumento de los ámbitos
regulados
y,
en definitiva, en una reducción de
los espacios de libertad
16
• Desde
la
perspectiva
de
la
intervención pública, esto implica que
el
Estado,
ya
sea
de forma directa o indirecta, intenta
contrarrestar esta sensación
de
inseguridad
que
invade a nuestra sociedad
aumentando
su
presencia en
cualquier
sector
de
actividad.
Es
por
ello
que
tiene
sentido
la
toma
en consideración
de
las formas
de
autorregulación
por
parte
de
los poderes públicos.
En
efecto,
si
bien el Estado
no
está en
condiciones
de
regular
directamente
espacios
de
actividad
de
elevada
complejidad
técnica,
sí
puede
fomentar
o
incentivar
ciertas
regulaciones privadas de estos
ámbitos
para
intervenir
en
la
gestión
y
control
de
los riesgos
que
de ella
se
derivan.
De
hecho, y precisamente en
el
ámbito de
la
actividad empresarial,
la
adopción de determinados
sistemas de Gobierno Corporativo (Corporate
Governance) y de Programas de Cumplimiento
(Compliance Programms)17 ,
así
como de otras
modalidades de autorregulación normativa,
ha
ido
estableciéndose en respuesta a grandes escándalos,
especialmente en Estados Unidos, de criminalidad
económica
18• Por tanto, también mediante
las
fórmulas de autorregulación
se
procura
la
gestión
de los riesgos que puedan surgir de ámbitos
muy
específicos y técnicamente
muy
complejos
por
parte
de los mismos sujetos que desarrollan
la
actividad
en cuestión y que disponen de los conocimientos
específicos del sector.
Establecido lo anterior,
la
finalidad de este trabajo
es
analizar
la
incidencia jurídico-penal de
las
formas de autorregulación en lo que respecta a
la
determinación de
la
responsabilidad penal
en
el
marco de
la
criminalidad empresarial
y,
en especial,
de
la
criminalidad medioambiental.
Así,
se
atenderá
al
modo
en
que ciertas formas de autorregulación
normativa que operan en
la
empresa configuran
o,
cuando menos, contribuyen a
la
configuración
del
tipo
penal del delito ecológico.
Con
ello, uno de
los grandes interrogantes a
los
que
se
pretende dar
respuesta
es
el
siguiente:
¿es
el
incumplimiento de
una norma técnica protectora del medio ambiente
uno de
los
elementos a tener
en
cuenta
en
el
juicio
sobre
la
tipicidad penal de
esa
conducta infractora?
Lo
que
se
pretende aquí
es,
pues, analizar
en
qué
medida
la
autorregulación normativa puede servir
para complementar
el
tipo
del delito ecológico en
1 O Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Técnica, riesgo y Derecho.
Tratamiento
del riesgo
tecnológico
en
el
Derecho
ambiental,
Barcelona 1999, pp. 156-157.
11
Cfr. SCHÜNEMANN, "Reglas
de
la
técnica en Derecho penal': en Temas actuales y
permanentes
del Derecho penal después del milenio,
Madrid
2002,
p.
162 y
nota
30;
FRISCH,
Comportamiento
típico
e
imputación
de
resultado, Madrid-Barcelona 2004,
p.
119.
12 Cfr.
MARBURGER,
Die Regeln
der
Technik,
Kóln-Berlin-Bonn-München
1979, p. 47.
13 Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Autorregulación,
p. 118.
14 Cfr.
LENCKNER,
"Technische
Normen
und
Fahrlassigkeit", en FS-Engisch
zum
70. Geburtstag, Frankfurt am
Main
1969, p. 494.
15 Al respecto
BECK,
La
sociedad del riesgo. Hacia una nueva
modernidad,
Barcelona 1998.
16
En
este
sentido
SGUBBI,
11
reato
come
rischio socia le. Ricerche sulle scelte
di
allocazione
dell'illegalitá
penale, Bologna 1990, p. 11.
17 Sobre ésta y otras clases
de
códigos
éticos LAUFER/ROBERSTON,
"Corporate
Ethics
lnitiatives
As
Social
Control",
Journal
of
Business Ethics, vol. 16,
núm.
1
O,
1997,
p. 1 030;
cfr.
también,
DE
MAGUE, "Sanzioni pecuniarie e
tecniche
de
control
lo dell'impresa. Crisi e
innovazioni
nel
diritto
pena
le
statunitense",
Riv.
lt. Dir. e Proc.
Penale, 1995, p. 137 y
ss.
18 Cfr.
SIEBER,
en FS-Tiedemann, p. 449,
aludiendo
a los escándalos
de
World-Com, Enron, Parmalat y Flowtex;
también,
DE
CLEYN,
"Compliance
of
Companies
with
Corporate Governance Codes:
Case
Study
on listed Belgian SMEs", en Journal ofBusiness Systems, Governance
and
Ethics, 2008, vol. 3
núm.
1,
p.
1,
p.
2;
MCCONVILL,
"Positive Corporate Governance",
en
Journal of Business and Security, 2005-2006, pp. 51-52. Incidiendo en
las
razones
que
explican algunos de estos escándalos,
TILLMAN,
"Making
the
rules
and
breaking
the
rules:
the
political
origins
of
corporate
corruption
in
the
new
economy",
en
(rime
Law Soc Change (2009) 51, pp.
73-86. También, LAUFER/ROBERSTON, Journal
of
Business Ethics, vol. 16,
núm.
1
O,
1997, p. 1035,
si
bien señalando que,
por
lo general,
no
puede
decirse
que
estos
códigos
corporativos
sean una respuesta defensiva
frente
a escándalos
de
gran
repercusión mediática, sino
que
más bien surgen
como
medios
de
protección
de
los
propios
intereses
de
la
empresa,
v.
pp. 1035-1036.
223
224
1 Derecho Penal 1
tanto que ley penal en blanco, siendo
el
enfoque
adoptado para ello
el
de
la
puesta en relación de
la
autorregulación con
la
imputación de responsabilidad
penal individual.
11
(
...
)
si
bien
el
Estado no está
en condiciones de regular
directamente espacios de actividad
de elevada complejidad técnica,
sí
puede fomentar o incentivar
ciertas regulaciones privadas de
estos ámbitos para intervenir en
la
gestión y control de los riesgos que
de ella
se
Las
distintas formas de autorregulación que rigen
en
el
desarrollo de una determinada actividad
acaban siendo, a menudo, "vinculantes" para los
trabajadores que participan en ella.
Así,
por ejemplo,
el
desarrollo de cierto proceso técnico o industrial, o
la
manipulación de maquinaria o de ciertas sustancias
utilizadas en
la
producción, pueden sujetarse a
la
observación de
las
reglas o normas técnicas
(o
industriales) procedimentales que haya asumido
la
organización empresarial. Partiendo de
esta
premisa,
la
cuestión que aquí
se
suscita
es
si
la
vinculación de
los
trabajadores a
esta
clase
de normas de autorregulación
dentro de
la
empresa puede
ser
relevante a
los
efectos
de
la
aplicación de
las
normas y consecuencias jurídico-
penales
en
caso
de incumplimiento.
En
esta
medida,
cabe
plantearse qué tratamiento jurídico merece, por
ejemplo,
la
conducta del trabajador que, internamente
obligado a seguir un determinado procedimiento
en
la
manipulación de ciertas sustancias tóxicas, no
se
ciñe a
la
regulación técnica establecida produciéndose
una emisión contaminante como consecuencia de
su
actuación. O también, qué ocurre cuando, según una
determinada regulación privada,
se
establece
un
límite
de emisión de cierta sustancia contaminante que
se
supera -si bien no superándose
el
límite legalmente
establecido-.
En
otras palabras,
¿cabe
afirmar que
la
infracción de ciertas
reglas
o normas que autorregulan
una actividad empresarial
es
relevante a
los
efectos de
la
valoración de
su
comportamiento como una conducta
jurídico-penalmente desvalorada?
Como
se
ha
mencionado anteriormente, mediante
las
formas de autorregulación
las
empresas
gestionan los riesgos
-como
por ejemplo, riesgos
medioambientales- que pueden derivarse del
desarrollo de
su
actividad.
Así,
la
realización de cierta
actividad conforme a lo establecido
en
una regla o
norma técnica voluntariamente asumida no solamente
fomenta
la
estandarización de
esa
actividad sino que
a
la
vez neutraliza
los
posibles riesgos que pudieran
surgir
en
caso
de actuar de otro modo.
Las
reglas
o
normas técnicas constituyen una medida de control
del riesgo. Además,
en
tanto
la
empresa -más
allá
del sometimiento a
las
prescripciones jurídicas que
resulten aplicables-
asuma
e incorpore
esa
regulación
técnica como pauta
para
el
desarrollo de cierta
actividad,
los
sujetos individuales que lleven a cabo
esa
concreta actividad estarán vinculados a orientar
sus
comportamientos conforme a lo dispuesto
en
la
norma técnica
en
cuestión.
De
este
modo, a efectos
intraempresariales,
los
sujetos están obligados a
cumplir con lo establecido
en
la/s norma/s técnica/s,
de tal forma que
su
incumplimiento puede acarrear
consecuencias disciplinarias.
Desde
esta
perspectiva
intraempresarial, puede afirmarse que
el
contenido de
esa
regulación técnica privada contribuye a conformar
la
esfera
de responsabilidad socio-empresarial de
las
personas que participan
en
la
actividad.
En
esta
medida,
la
conducta debida
o,
mejor dicho,
los
parámetros de
diligencia exigibles a
los
profesionales pueden
ser
muy elevados, mucho
más
que
los
exclusivamente
requeridos por
la
normativa jurídica.
Ahora bien,
más
allá
de
las
consecuencias disciplinarias
que pueda acarrear
el
incumplimiento de
las
normas
de autorregulación dentro del marco empresarial' 9,
lo relevante
es
si
ese
incumplimiento de normas no
jurídicas puede fundamentar,
además,
la
imposición
de consecuencias de naturaleza jurídico-penal.
Esto
es,
se
trata de analizar de qué modo
la
autorregulación
normativa puede
ser
tomada
en
consideración
para
determinar
el
alcance de
la
conducta prohibida o
típica penalmente de
los
sujetos que operan
en
un
determinado sector20 • A estos efectos, una de
las
cuestiones fundamentales
es
la
de
si
esa
regulación
privada configura, además de
la
diligencia
intraempresarialmente exigible,
el
deber de
cuidado
jurídico-penalmente
exigible. Ahora bien,
esto no necesariamente supone ubicarse, como
tradicionalmente
se
ha
hecho
21
, en
el
marco de los
delitos imprudentes22•
La
cuestión
es,
a nuestro
juicio, previa a
la
tipicidad subjetiva.
En
efecto,
se
trata de determinar en qué medida los productos
de
la
autorregulación en
la
empresa contribuyen a
la
configuración del
ámbito
de competencia o de
19
Al
respecto DARNACULLETA 1 GARDELLA,
"Autorregulación,
sanciones administrativas y sanciones disciplinarias';
en
ARROYO
JIMtNEZ/NIETO MARTIN,
Autorregulación
Y sanciones, Valladolid 2008, señala
que
estas sanciones disciplinarias
pueden
ser
desde
el
cese
de
una concreta actividad hasta
el
despido,
cfr.
pp. 125-126.
20
También
planteándose
esta
cuestión
SIEBER,
FS-Tiedemann,
p.
462 y
ss.;
también,
desde
el
punto
de
vista
de
la
legitimidad
de
la
utilización
por
parte
del
Derecho
penal
de
este
tipo
de
normas
extrajurídicas, NIETO MARTIN,
"Autorregulación,
compliance
y
justicia
restaurativa';
en
ARROYO
JIMtNEZ/NIETO MARTIN
Autorregulación
y sanciones,
Valladolid
2008,
p.
83. '
21
En
este
sentido
SCHÜNEMANN,
en
Temas actuales, señala
que
las reglas
de
la
técnica
podrían
significar
«una
exhortación
al
juez
para
que
dedique
especial
atención
al
contexto
técnico
en la
determinación
de
la
medida
del
cuidado
decisivo
para la
responsabilidad
por
imprudencia>>,
p.
161.
22
En
otro
sentido, centrándose exclusivamente en
el
«papel
de
las reglas técnicas
en
la
definición
del
injusto
de
los delitos imprudentes»,
FRIGOLS
1
BRIN
ES,
"El
papel de
las
reglas técnicas en la
determinación
del
injusto
de
los delitos
imprudentes:
su
relevancia en el
ámbito
de
la responsabilidad penal
por
el
producto",
en
BOl
X
REIG/BERNARDI
(Codirs.), Responsabilidad penal
por
defectos en
productos
destinados a los consumidores,
Madrid
2005, p. 257 y
ss.;
también,
LENCKNER,
FS-Engisch,
p.
491
y
ss.
1 Raquel
Montaner
Fernández 1 Yamila Fakhouri Gómez 1 Mariona Llobet Anglí 1
la
esfera de responsabilidad jurídico-penal de
sus
miembros, de manera que el
incumplimiento
de
aquéllos permita afirmar, o por lo menos construir,
la
tipicidad objetiva del comportamiento.
En
esta
medida,
la
cuestión de
si
la
normativa técnica puede
servir para determinar
el
deber objetivo de cuidado
supone plantearse, en realidad,
si
la
infracción de
esa
normativa genera un riesgo
jurídico-penalmente
desaprobado.
En
concreto,
el
análisis de tal problemática
se
efectúa, como
se
ha
señalado anteriormente,
sobre
la
base de una modalidad determinada de
delincuencia de empresa, a saber,
la
delincuencia
medioambiental.
De
este modo, en lo que sigue
se
analizará
la
influencia de
la
normativa técnica
orientada a
la
gestión de riesgos medioambientales
en
la
configuración del
tipo
penal del delito ecológico
(art.
325.1
CP).
En
este marco delictivo
la
cuestión
se
centra
en
la
posibilidad de configurar el elemento
normativo de este
tipo
penal a partir de
la
referencia
a fórmulas de autorregulación normativa.
Se
trata,
por tanto, de analizar
si
las
reglas y normas técnicas
de naturaleza medioambiental pueden servir como
complemento de
la
norma penal en blanco
23
•
Ciertamente,
el
principal elemento a tener en
cuenta
es
que este
tipo
penal requiere que
el
sujeto
activo, con
la
realización de
la
conducta enunciada,
contravenga
«las
leyes u otras disposiciones de
carácter general protectoras del medio ambiente».
De
este modo,
el
legislador configura el
tipo
del
art. 325
CP
como una ley penal en blanco, por
lo que
se
produce
la
remisión desde
el
Derecho
penal a lo dispuesto en
la
normativa administrativa
protectora del medio ambiente.
Si
bien
la
alusión
a
las
«leyes»
no suscita problemas, no sucede lo
mismo con
la
referencia a
las
«disposiciones de
carácter general».
De
entrada, parece que con esta
expresión
se
está aludiendo a
las
disposiciones
de naturaleza reglamentaria, excluyéndose los
actos administrativos. Sobre
la
base de estas
consideraciones,
las
normas extrajurídicas
-como
son
las
normas y reglas técnicas- no podrían servir
directamente como complemento de
la
norma
penal en blanco. Ahora bien, ello no significa que
aquéllas no puedan incidir de alguna manera en
la
determinación del
tipo
penal. Aquí
es
donde
la
doctrina administrativista alude a
la
posibilidad de
que algunas reglamentaciones técnicas desplieguen
efectos públicos reconocidos por
el
propio
ordenamiento jurídico
24
•
Entre ellos cabe referirse a los efectos indiciarios,
presuntivos, periciales, integradores, sustitutorios
y,
en lo que aquí interesa, transformadores.
Ciertamente, uno de los efectos más relevantes
es
el
de que
las
normas técnicas
sean
reconocidas
jurídicamente
ya
sea
a través de remisiones
desde una norma jurídica o desde una resolución
administrativa, o bien a través de
la
habilitación a
particulares para que dicten resoluciones con los
mismos efectos que
las
administrativas.
En
este
caso
se
habla de los efectos transformadores de
las
fórmulas de autorregulación.
Las
referencias
desde
el
ordenamiento jurídico a
la
normativa de
carácter técnico pueden materializarse mediante
cláusulas que, por ejemplo, aluden a lo requerido
según
el
estado de
la
técnica25 o a lo adecuado
según
las
mejores técnicas o tecnología disponibles
a los efectos de completar
su
contenido26• No
obstante, según señala
la
doctrina administrativista,
solamente
la
remisión a normas técnicas comporta
una auténtica atribución de efectos jurídicos
vinculantes a tales formas de autorregulación27 •
Son,
por
tanto,
los
denominados
efectos
transformadores los que entran en consideración a
propósito de
la
figura de
las
leyes penales en blanco;
en concreto, cuando
las
normas y reglas técnicas son
reconocidas lega 1 mente a través de remisiones desde
la
normativa jurídica administrativa.
La
respuesta
23 Cfr. MONTANER FERNANDEZ,
Gestión
empresarial y
atribución
de
responsabilidad
penal. A
propósito
de
la
gestión
medioambiental,
Barcelona 2008,
pp.
286-288;
planteándose
esta
misma
cuestión
pero
en
relación
con
el
ámbito
de
la
prevención
de
riesgos laborales y el
Derecho
penal
laboral NIETO MARTfN,
en
Autorregulación
y sanciones, pp. 85-90.
24
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Autorregulación,
pp.
130-1 57;
EL
MISMO,
Derecho
del
medio
ambiente,
2'
ed.,
pp.
137-140.
25 Según DARNACULLETA l GARDELLA,
Autorregulación,
por
estado
de
la
técnica
se
entiende
el «estado
de
desarrollo
en
un
momento
determinado
de
organizaciones,
productos, procesos productivos o
métodos
que
permite mostrar
la
aptitud práctica
de
una medida
de
seguridad.
La
función
de
una medida
de
seguridad
de
este
tipo
supone
aplicar en
la
práctica los nuevos desarrollos
experimentados
por
la
técnica. Ahora bien,
que
la
medida
deba
tener
una aptitud práctica no significa
que
sea
generalmente
reconocida. Para formar
parte
del
estado
de
la
técnica es suficiente
la
realización
de
la
prueba
con éxito en
una
empresa. Esta concepción
corresponde
a
la
posición mayoritaria en
la
doctrina alemana con relación a
la
recepción normativa
de
los
estándares
de
seguridad, representada por
la
denominada
teoría
de
los tres niveles {Drei-Stufen-Theorie). Según dicha teoría, no existe un
estándar
normativo uniforme
de
seguridad, sino
que
el
derecho
de
la
seguridad
técnica halla su
fundamento
en tres niveles distintos.
El
nivel mínimo
de
seguridad es
el
establecido
por
las "reglas
generalmente
reconocidas
de
la
técnica"
(allgemeinen
anerkannten
Regeln
derTechnik),
el
nivel
medio
lo
constituye
elllamado"estado
de
la
técnica"(Stand
derTechnik),
y
finalmente,
el
estadio
más
elevado
lo fija el "estado
de
la
ciencia y
de
la
técnica"
(Stand
von
Wissenschaft
und
Technik)», p. 108.
26 Asi
por
ejemplo,
la Ley 16/2002,
de
1
de
julio,
de
prevención
y
control
integrados
de
la
contaminación,
establece en
su
art.
4.1
a)
que
a los
efectos
de
la
concesión
de
la
autorización ambiental se estará,
entre
otros aspectos, a
que
en
las instalaciones en cuestión «se
adopten
las medidas
adecuadas
para prevenir
la
contaminación,
particularmente mediante
la
aplicación
de
las mejores técnicas disponibles». También, en
el
marco
de
la
legislación autonómica,
la
Ley
3/1998,
de
27
de
febrero,
de
Intervención Integral
de
la
Administración Ambiental,
de
Cataluña,
además
de
referirse a
la
adecuación a las mejores técnicas disponibles
como
uno
de
los principios
de
actuación
de
las actividades
sometidas
a esta ley (art.
5),
establece en su art. 8
que
para
la
determinación
de
dos
valores límite
de
emisión y las prescripciones
técnicas
de
carácter
general>}
se estará,
entre
otros aspectos, a las mejores técnicas disponibles. Igualmente,
la
Ley
11/2003,
de
8
de
abril,
de
Prevención Ambiental
de
Castilla y León, establece que,
entre
los principios
que
deben
guiar
la
actuación
de
los titulares o
promotores
de
las actividades e instalaciones
comprendidas
en
el
ámbito
de
aplicación
de
la
norma, está
el
de
«prevenir
la
contaminación y su transferencia
de
un medio a otro,
mediante
la
aplicación
de
las medidas
adecuadas
y,
en especial,
de
las
mejores técnicas o tecnología disponibles» (art. 5.2
a).
27 Cfr. DARNACULLETA 1 GARDELLA,
Autorregulación,
p.
407.
225
226
1 Derecho Penal 1
a
la
cuestión de
si
las
formas de autorregulación
normativa pueden configurar
el
ámbito de
la
tipicidad objetiva del delito ecológico requiere
la
toma en consideración de dos variables: por un lado,
la
clase
de autorregulación normativa, diferenciándose
entre
las
reglas
y normas técnicas provenientes de
la
autorregulación
en
sentido estricto y aquellas otras que
resultan de
la
denominada autorregulación regulada;
por otro lado,
la
clase
de remisión normativa que, desde
el
Derecho administrativo,
se
efectúe a
las
formas de
autorregulación, distinguiendo básicamente entre
las
remisiones dinámicas y
las
estáticas.
Como
se
ha
indicado,
la
autorregulación
en
sentido
estricto
se
refiere a
las
reglas
o pautas de conducta
que ordenan
la
actuación de ciertos profesionales y
que no han sido moldeadas de forma alguna por
el
Derecho.
Por
tanto, hay que plantearse
si
cabe tomar
en
consideración
el
incumplimiento de
estas
estructuras
de autorregulación a
los
efectos de
la
determinación
de
la
responsabilidad penal. Conforme a
la
doctrina,
en
tanto
las
reglas
y normas técnicas
se
consideran
equivalentes funcionales a
las
normas jurídicas
28
,
su
uso
y reconocimiento
en
un
determinado sector puede
tenerse
en
cuenta a
los
efectos de delimitar
el
deber
de cuidado exigible desde un punto de vista jurídico.
Así,
se
entiende que
su
cumplimiento
es,
cuando
menos, indiciario de
la
observancia de
la
diligencia o
del cuidado debido exigible
29
•
En
este
sentido, nuestra
jurisprudencia viene apoyándose
en
la
denominada
lex artis a
los
efectos de establecer
el
deber de cuidado
exigible jurídico-penalmente
en
el
ámbito profesional
de que
se
trate30•
Sin
embargo,
el
reconocimiento de
un
efecto indiciario de cualquier
clase
de regulación técnica
en
lo que
se
refiere a
la
determinación de
la
conducta
debida, no supone afirmar que aquélla fundamente,
en
todo
caso,
el
deber de cuidado penal mente exigible.
En
el
marco de
la
actividad empresarial,
la
autorregulación
en
sentido estricto puede manifestarse
en
dos situaciones distintas:
en
sectores
ya
sujetos a
una
determinada normativa jurídica o
en
ámbitos
en
los
que no existe tal regulación.
En
el
primer supuesto,
la
autorregulación normalmente supondrá desarrollar
pautas o normas de conducta
más
exigentes que
las
normas jurídicas.
En
consecuencia,
el
parámetro de
diligencia exigible por
la
regulación técnica
será
más
elevado que
el
jurídicamente requerido.
Sin
embargo,
este parámetro de diligencia solamente
será
exigible
en
el
marco de
la
actividad empresarial
en
el
que
sea
de aplicación
la
regulación técnica, pues
se
trata de un
producto de
la
autorregulación
en
sentido estricto.
En
el
segundo supuesto,
al
igual que
el
caso
anterior,
la
exigencia del cumplimiento de
la
regulación técnica sólo
tiene sentido desde
el
punto de vista intraempresarial.
Por
lo que
su
infracción tampoco puede desplegar
efectos jurídicos.
En
suma, cabe sostener que no siempre
la
infracción
de reglas o normas técnicas albergará interés
jurídico-penal.
En
tanto
esos
productos de
la
autorregulación normativa no hayan sido moldeados
o controlados de alguna manera por
el
Derecho,
su
infracción no puede tenerse en cuenta directamente
para
la
desvaloración penal de
las
conductas. Por
lo que
se
refiere
al
delito ecológico,
las
reglas y
normas técnicas que surgen de
la
autorregulación
en
sentido estricto tampoco pueden
ser
tomadas
en
consideración en el juicio sobre
la
tipicidad
penal de
la
conducta. Aunque
esa
clase
de fórmulas
autorreguladoras delimiten
la
norma de conducta
exigible en
el
ámbito
en
el
que
sean
de aplicación,
sus
efectos no trascienden
al
marco jurídico, ni tampoco
al
jurídico-penal. Puesto que ni siquiera
el
Derecho
administrativo medioambiental
se
remite a
esta
clase
de regulación privada, tampoco
el
Derecho penal
puede tenerlas en consideración a los efectos de
complementar
las
normas penales en blanco.
Sin
embargo, desde
el
momento
en que
las
formas
de autorregulación están condicionadas en alguna
medida por
la
regulación estatal,
ya
no
es
posible
hablar de autorregulación
en
sentido estricto,
siendo
el
término adecuado
el
de autorregulación
regulada o corregulación. Según señala
la
doctrina administrativista,
es
ésta
la
única
clase
de
autorregulación que puede tener relevancia para
el
Derecho público
31
•
Es
más,
los
problemas de
legitimidad por vulneración del principio de legalidad
se
salvan, para algunos, mediante
la
autorregulación
regulada. Ciertamente,
esta
modalidad de
autorregulación implica que
la
Administración
ha
intervenido,
ya
sea
«ex
ante con
el
fin de fijar
las
líneas
maestras que debe seguir
el
sistema autorregulador,
o ex post para comprobar
si
la
autorregulación tiene
el
grado de calidad necesario»32•
En
estos supuestos,
se
considera legítimo que
el
Derecho
tome
en
consideración
el
producto de
la
autorregulación
normativa a
los
efectos de fundamentar
el
deber de
cuidado objetivo exigible jurídicamente33•
Conviene señalar que
la
autorregulación regulada
puede manifestarse de formas distintas.
La
influencia
o
el
control por parte de los poderes públicos
sobre los sujetos privados y
los
productos de
su
autorregulación no
es,
en este sentido, uniforme.
Desde
la
perspectiva del delito contra
el
medio
ambiente,
la
modalidad de autorregulación regulada
28
Así
FRISCH,
Comportamiento típico, entiende que estas normas prejurídicas
«son
en general sucedáneos, funcionalmente equivalentes, de
las
correspondientes
regulaciones
estatales»,
p.
124.
29
Cfr.
FEIJÓO
SÁNCHEZ,
"Imputación
de
hechos delictivos en estructuras empresariales complejas'; en
La
Ley,
núm.
40, 2007.
30
Cfr.,
por
ejemplo,
si
bien
a
propósito
de
la
determinación
de
la
responsabilidad
por
delitos
imprudentes,
STS
de 23
de
febrero
de
2009
(ponente
Prego de Oliver y
Tolivar).
FD
5°;
STS
de
9 de febrero
de
2007
(ponente
Maza Martín).
FD
2°;
STS
de
25
de
abril
de
2005
(ponente
Granados Pérez),
FD
1°.
31
Cfr.
DARNACULLETA 1 GARDELLA, Autorregulación,
p.
75.
32
NIETO
MARTIN, en Autorregulación y sanciones,
p.
89.
33
Así,
NIETO
MARTIN, en Autorregulación y sanciones, p. 90.
1 Raquel Montaner Fernández 1 Yamila Fakhouri Gómez 1 Mariona Llobet Anglí 1
más
relevante
es
la
que
se
articula a través de
la
técnica de
la
remisión normativa.
En
efecto, teniendo
en cuenta
la
configuración de este
tipo
penal como
una norma penal en blanco,
la
única posibilidad de
tomar
en
consideración
las
regulaciones de carácter
técnico en
la
determinación de
la
tipicidad penal
de
la
conducta
es
que a ellas
se
remitan
las
leyes o
disposiciones generales administrativas protectoras
del medio ambiente. Sólo de
ese
modo
puede
afirmarse que el contenido de
la
normativa técnica
pasa
a formar parte del ordenamiento jurídico
34
•
En
el
marco de
la
actividad profesional, lo normal
es
que
las
fórmulas de autorregulación normativa
eleven
los
límites de diligencia exigibles sobre
la
base
de
la
regulación jurídica
ya
existente35•
De
este
modo,
las
normas de
la
autorregulación
se
convierten
en mecanismos
más
exigentes para
el
control de
los
riesgos (medioambientales) que deriven de
la
actividad empresarial, reduciéndose con ellas el
espacio
de
riesgo
permitido
para
la
actuación
de
la
empresa y
aumentándose
el estándar
de
diligencia
exigible
a los sujetos
que
intervengan
en esta actividad".
En
consecuencia,
puede
ser
que
el
marco
del
riesgo
jurídicamente
permitido
sea
más
amplio
que
el marco del riesgo
técnicamente
permitido.
Dicho de
otro
modo,
el riesgo
tolerado
por
la
Técnica
es
menor
que
el
tolerado
por
el Derecho.
Tal
y como
está
formulada,
la
remisión normativa
del art.
325
CP
se
configura como una remisión
al
supuesto de hecho, externa, dinámica y en bloque,
siendo las normas
de
complemento
las leyes u
otra disposiciones
de
carácter general
protectoras
del
medio
ambiente
existentes en el
momento
del
hecho36 • Más allá
de
la
problemática
ya
señalada
a
propósito
del
concepto
de
disposición
general,
lo
que
ahora
se
plantea a
propósito
del
delito
ecológico
es
si
ciertas normas
autorreguladoras
pueden
funcionar
como
complemento
indirecto
o, mejor, de
segundo
grado,
del
precepto
penal.
En
estos casos,
la
norma
a
la
que
remite
el
tipo
penal no lo
complementa
-a
diferencia
de lo
que
sucede con
las
remisiones
de
primer
grado-,
sino
que
esta norma
de
complemento
remite, a
su
vez,
a una segunda o
ulterior
disposición
que
es
la
que
dota de sentido a
la
norma penal en blanco37•
En
este
sentido, podría hablarse de una remisión
en
cadena.
Esta
cuestión implica, a
su
vez, analizar
las
remisiones
normativas que
se
efectúan desde
el
Derecho
administrativo a
las
formas de autorregulación
normativa.
El
uso, cada vez más frecuente, de
la
rem1s1on
normativa
a ciertos
productos
de
la
autorregulación
se
explica
por
el carácter
más
formal
o
procedimental
con el
que
está
configurándose
la
regulación
jurídica
en este
ámbito,
relegándose
la
función
de
atribución
del
contenido
material
a normas
de
carácter
técnico
38
•
En
consecuencia,
si
esa
remisión está
legalmente
reconocida,
debe
plantearse
si
el
contenido
de
las
normas
y reglas técnicas
de
referencia pasará
a
formar
parte
del
ordenamiento
jurídico
39
.
"(
...
)
las
normas de
la
autorregulación
se
convierten
en mecanismos más exigentes
para
el
control
de los riesgos
(medioambientales)
que
deriven
de
la
actividad empresarial,
reduciéndose con ellas
el
espacio de riesgo
permitido
para
la
actuación de
la
empresa
y aumentándose
el
estándar de
diligencia exigible a los sujetos
que
intervengan en esta actividad':
La
doctrina
administrativista
-a
diferencia
de
la
clasificación penal
que
es
más
amplia-
alude
a tres clases de remisiones, a saber,
la
remisión
dinámica,
la
remisión estática y
la
remisión a
través
de
la
cláusula técnica.
La
primera de ellas
tiene
lugar
«cuando
la
norma
jurídica
remitente
señala a una
norma
técnica, pero
no
sólo en
su
enunciado
del
momento,
sino
admitiendo
también
las
modificaciones
y adaptaciones
de
esa
norma
técnica», sin
control
ni
conocimiento
34 Cfr.
ESTE
VE
PARDO,
Técnica, riesgo y Derecho, señalando
que
a través
de
esta remisión
norma
técnica
muta
en
norma
jurídica»,
p.
168.
35
En
este sentido, DARNACULLETA 1 GARDELLA,
Autorregulación,
p. 191.
36 Sobre las distintas clasificaciones
de
las remisiones, así
como
sus conceptos,
cfr.
DOVAL
PAIS,
Posibilidades y límites para
la
formulación
de
las normas penales, pp.
79-93
(también
FAKHOURI GÓMEZ,
Delimitación
entre
error
de
tipo
y
de
prohibición.
Las
remisiones normativas:
un
caso
problemático,
Madrid
2009, pp. 98-1 06).
37 Sobre esta cuestión en
mayor
detalle
FAKHOURI GÓMEZ,
Delimitación
entre
error
de
tipo
y
de
prohibición,
p. 93.
38 Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Derecho del
medio
ambiente,
2• ed., p. 115,
p.
117;
EL
MISMO,
en"Protección
penal y accesoriedad
administrativa
en
la
nueva regulación para
la
protección del
medio
ambiente", en
BERBEROFF
AYUDA, Incidencia
medioambiental
y
derecho
sancionador,
CGPJ,
VIII,
Madrid
2006, señalando que, en este
ámbito,
las normas jurídicas «tienen
como
objeto
el
control,
prevención
y corrección
de
la
contaminación
en todas
sus
modalidades(.
.. ) son leyes vacías
de
contenidos
y
referencias materiales)),
de
manera
que
no
cabe esperar
que
ni en ellas ni en sus
reglamentos
de
desarrollo
se
encuentre
«la
determinación
de
cuando
una emisión
o
un
vertido
crean
un
riesgo
no
permitido
que
es
el
dato
buscado
por
el
Derecho
penal.
Esas
referencias
se
encuentran,
cada vez más, en normas técnicas»,
p.
135. Señalando los
problemas
de
legitimidad
de
esta clase
de
remisiones a regulaciones
de
carácter privado,
STELLA,
"Scienza e
norma
nella practica
dell'igiene
industriale'; en
Riv.
it. Dir. e proc. Penale, 1999, pp. 388-389.
39
En
este sentido, señala DARNACULLETA 1 GARDELLA,
Autorregulación,
que
«las
normas
técnicas alcanzan,
mediante
la
remisión, naturaleza
jurídica
reglamentaria)),
pp. 407-408.
227
228
1 Derecho Penal 1
previo alguno por parte de
la
Administración
respecto a esos posibles
cambios
de
la
misma
40
•
La
remisión
estática, en
cambio,
acontece
<
una
norma
jurídica
se
remite
a una
norma
técnica
determinada
con el
enunciado
y
prescripciones
que
esa
norma
técnica
tiene
en
ese momento>>
41
•
Esta
clase
de
remisión
sería
la
única
admisible
desde el
punto
de
vista
de
la
legalidad,
en
tanto
esa
referencia expresa y
delimitada
a una
determinada
norma
técnica
supondría
la
incorporación
de
esa
forma
de
autorregulación
al
ordenamiento
jurídico.
En
cambio,
la
remisión
dinámica,
entiende
ESTEVE
PARDO, «no resulta en
principio
admisible
por
cuanto
el
ordenamiento
jurídico
pierde
el
dominio,
y aun el
mero
conocimiento,
de
la
norma
que
a él incorpora»,
añadiendo
que,
de
otro
modo,
«se
podría
estar
reconociendo
una
potestad
normativa
con
efectos
propios
de
su
integración
en el
ordenamiento
jurídico
a un
organismo
de
normalización
privado,
carente
de
la
más
elemental
legitimación
para
adoptar
esa
posición
de
producción
de
normas
con
la
fuerza
vinculante
del
ordenamiento
jurídico»
42
• Por
ello,
desde el Derecho
administrativo
se
entiende
que
las remisiones
dinámicas
o abiertas a
normas
técnicas no son aptas para
generar
deberes
jurídicos.
Ahora
bien,
cuestión
distinta
es
que
estas
normas
técnicas a las
que
la
regulación
jurídica
se
remite
dinámicamente
puedan
desplegar
otra
clase
de
efectos.
En
este
sentido,
se
alude
a
la
posibilidad
de
que
constituyan
«un
indicio
o una
presunción
a
favor
de
la
instalación
frente
a posibles responsabilidades>>
que
pudieran
plantearse
43
•
Evidentemente,
estas
conclusiones
también
inciden en
la
valoración que de
su
infracción
se
haga
desde
el
Derecho penal.
Así
pues, solamente aquellas
remisiones estáticas a una determinada norma
técnica que
se
encarga de completar
el
contenido
material de una norma jurídica administrativa podrá,
a
su
vez, servir de complemento indirecto a
la
norma
penal en blanco.
Por
último,
las
normas
administrativas
también
pueden
remitirse
de
forma
genérica
el
estado
de
la
técnica,
articulándose
esta
remisión
a través
de
fórmulas
como
"el
estado
de
la
técnica"
o "la
mejor
técnica
disponible"
44
que,
según
la
doctrina
administrativista,
vendrían
a
equipararse
a los
conceptos jurídicos indeterminados45 •
Esta
clase
de remisión
es
lo que
se
conoce como
la
cláusula
técnica. A través de ella,
el
ordenamiento jurídico no
se
está remitiendo a una norma técnica en concreto,
sino más bien
al
ordenamiento técnico,
es
decir, a
la
mejor solución que desde allí
se
ofrezca46•
La
remisión
normativa
a
la
mejor
técnica
disponible
(en
adelante,
MTD),
se
explica
por
la
propia
lógica
de
la
intervención
integral
de
la
Admininistración
en,
por
ejemplo,
la
prevención
y
control
de
la
contaminación.
Así, a
partir
de
la
Directiva
Europea sobre Prevención y
Control
Integrado
de
la
Contaminación
de
1996,se
impone
-también
en el
ordenamiento
jurídico
español47
-como objetivo principal de
la
Administración
«evitar o reducir
la
contaminación en
origen>>
48
•
De
este modo,
se
trata de «actuar directamente sobre
los focos de contaminación>>
y,
en esta medida,
no solamente
se
hace necesario intervenir «sobre
las
interioridades técnicas -materias, procesos,
características de
la
contaminación, tecnologías
para evitarla o reducirla- de
las
instalaciones>>,
sino
que
las
medidas adoptadas han de tener carácter
técnico y ser eficaces en
ese
ámbito,
«más
allá de
las
medidas formales de contenido
jurídico>>
49
•
Esta cláusula
de
las MTD
se
refiere a
manera
ambientalmente
más respetuosa
que
se
conoce
de
llevar
a
cabo
una
actividad,
teniendo
en
cuenta
que
el coste para las empresas
que
las
tienen
que
utilizar
esté
dentro
de
unos
límiteS>>
50
•
Así, a través
de
esta referencia a las MTD y
siempre
sobre
la
base del
límite
legalmente
permitido,
los costes
económicos
que
tenga
que
asumir
la
empresa
también
determinarán
cuáles sean,
por
ejemplo,
los niveles
tolerables
de
emisión
considerados
más eficaces. Ahora
bien,
en
todo
caso, el
nivel
límite
de emisión
admisible
según las MTD
se
situará
por
debajo
del
límite
de
emisión
que,
en
su
caso,
se
hubiera
determinado
legalmente.
Por
tanto,
a
partir
de
aquí,
se
trata
de
determinar
si
el
Derecho
penal
puede
tener
en
cuenta
la
40 Cfr.
ESTEVE
PARDO, Derecho del
medio
ambiente,
2'
ed., p. 137; el
mismo,
Técnica, riesgo y Derecho, p. 174;
también,
DARNACULLETA 1 GARDELLA,
Autorregulación,
p.
407.
41
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Derecho del medio ambiente,
2'
ed.,
p.
136;
el
mismo, Técnica, riesgo y Derecho,
p.
173.
42 Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Derecho del medio ambiente,
2'
ed., pp. 136-137.
43 Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Derecho del medio ambiente,
2'
ed.,
p.
137.
44
Esta
clase de referencias jurídicas también constituye, según
DARNACULLETA
1
GARDELLA,
Autorregulación,
«Una
remisión, una llamada directa a
la
autorregulación
normativa de contenido técnico»,
p.
407.
45
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Técnica, riesgo y Derecho,
p.
175.
46
Cfr.
ESTEVE
PARDO,
Técnica, riesgo y Derecho, p. 176.
47
Así,
en
el
ámbito
estatal,
la
Ley
16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de
la
contaminación.
48
ESTEVE
PARDO,
Derecho del medio ambiente,
2'
ed.,
p.
39.
49
ESTEVE
PARDO,
Derecho del medio ambiente,
2'
ed.,
pp. 39 40.
50
Cfr. http://mediambient.gencat.cat/cat/empreses/mtd/
1 Raquel Montaner Fernández 1 Yamila Fakhouri Gómez 1 Mariona Llobet Anglí 1
infracción
de,
por
ejemplo,
los
límites
de
emisión
marcados
conforme
a las
que
sean las MTD.
En
otras palabras, ¿puede considerarse penal
mente
típica
la
conducta
del
sujeto
individual
que
realiza
su
actividad
sobrepasando el nivel de
emisión calificado
de
MTD
pero
sin
infringir
el
límite
legalmente
establecido?
Esta
cuestión
puede
suscitarse en el caso
de
que
una empresa
a
la
que, una vez concedida
la
autorización
ambiental
para
la
realización
de
su
actividad,
transcurrido
un
tiempo
desde
dicha
concesión
y habiéndose
modificado
las circunstancias,
no adapta
su
actividad
a las MTD;
por
ejemplo,
respecto a los niveles
de
emisión
permitidos.
En
este supuesto,
se
infringen
las
condiciones
de
la
autorización
ambiental
y,
de
ahí,
la
ley
que
la
fundamenta,
respetando, no
obstante,
los
parámetros
legalmente
establecidos: ¿puede
decirse
que
ese
comportamiento
es
penalmente
antijurídico?
En
nuestra
opinión,
sobre
la
base
del
principio
de legalidad, esta
actuación
no
puede
ser relevante a los efectos
de
la
aplicación
del art. 325.1
CP.
La
referencia legal a las MTD
se
configura
como
una remisión abierta y
dinámica,
inadmisible
desde el
punto
de
vista
de
la
seguridad
jurídica
y,
en consecuencia, sin
capacidad para generar deberes
jurídico-penales.
Pero
es
que
además esta clase
de
remisión
es
relativa, en el
sentido
de
que
la
determinación
de cuáles sean las MTD
y,
con ello,
de
los valores
de emisión
que
se
determinen
en
la
concreta
autorización
ambiental,
va
a
depender
no sólo
de las normas técnicas operativas en el
concreto
sector de actividad, sino
también
de
las propias
características de
la
instalación o empresa.
La
no
adaptación
a
las
MTD
solamente
supone, en caso
de
así
se
establezca en
la
autorización
o licencia
ambiental
concedida, una
contravención
al
régimen de
intervención
administrativa.
En
definitiva,
si
bien
nuestro
Código
penal
utiliza
la
técnica
de
las remisiones
normativas
dinámicas, sólo cabe reconocer eficacia
jurídica
a
las
remisiones estáticas
que
se
hagan desde
el
ordenamiento
jurídico-administrativo
a
la
regulación privada de carácter
técnico.
De
este
modo,
la
toma
en consideración
de
las reglas
y normas técnicas en
la
delimitación
de
las
conductas
penalmente
prohibidas
a
propósito
de las leyes penales en
blanco
no sólo
dependerá
de
la
clase de regulación privada, sino
también
del
modo
de
reenvío desde el
ordenamiento
jurídico.
Entendiendo
que
sólo
de
ese
modo
se
respetan las exigencias del
principio
de
legalidad,
las
normas
que
desplegarán relevancia
jurídica
serán
las
provenientes
de
la
autorregulación
regulada a las
que
se
realice una remisión
estática. Con ello, las hipótesis planteadas más
arriba
-¿responde
penalmente
un
sujeto
que
emite
cierta sustancia
contaminante
por
encima
de los valores establecidos en una regulación
técnica o
que
no respeta las pautas técnicas de
diligencia
previstas para
la
gestión
de
ciertos
riesgos
medioambientales?-
se
resolverían del
siguiente
modo:
sólo
si
la
normativa
técnica
infringida
estaba reconocida
por
el
ordenamiento
jurídico
(corregulación) y éste, a
su
vez,
se
había
remitido
a esta
normativa
a través
de
una remisión
estática, podrían dichas normas
complementar
el
tipo
penal,
derivando
su
infracción en un
comportamiento
jurídico
penalmente
relevante.
Ahora bien, esta solución garantista propuesta
para
mantener
la
legalidad
de
la
técnica
de
las leyes penales en blanco parece no ser tan
relevante
cuando
se
trata
de
la
determinación
del
deber
de
cuidado
en los supuestos
de
tipos
penales
no
configurados
como
leyes en blanco. A
estos efectos,
tanto
doctrina
como
jurisprudencia
admiten
el recurso a las normas y reglas técnicas
sin
que
ello
parezca
plantear
una
vulneración
del
principio
de
legalidad.
/Jla
referencia legal a
las
MTD
se
configura
como
una remisión
abierta y dinámica, inadmisible
desde el
punto
de
vista
de
la
seguridad jurídica
y,
en
consecuencia, sin capacidad para
generar deberes jurídico-penales':
En
conclusión, los
productos
de
la
autorregulación
normativa
sirven a
la
determinación
del riesgo
permitido
en el sector de
actividad
en el
que
sean
de
aplicación. Ahora bien,
es
sólo a
partir
de
la
autorregulación
regulada
cuando
tiene
sentido
afirmar
que
ese riesgo no
solamente
está
permitido,
sino
que
está
jurídicamente
permitido.
Efectivamente, desde el
momento
en
que
el
Derecho
otorga
relevancia
jurídica
a
las
formas
de
autorregulación
normativa
está, a
su
vez,
admitiendo
los parámetros de riesgo
delimitados
por
aquella.
En
esta medida,
la
actuación
conforme
a lo
dispuesto
en una
norma
técnica
reconocida
jurídicamente
a través de
la
remisión
implica
que
ese
comportamiento
se
desarrolla
dentro
del marco del riesgo
permitido
también
jurídicamente.
A
modo
de
resumen, en este
trabajo
se
ha
intentado
ofrecer una respuesta a
la
siguiente
cuestión: ¿pueden las formas de
autorregulación
servir
de
complemento
de
las
leyes penales en
blanco? O lo
que
es
lo mismo, ¿pueden
las
normas
técnicas
delimitar
la
conducta
penalmente
prohibida,
por
ejemplo,
en el
ámbito
del
delito
ecológico? A
nuestro
entender,
la
respuesta
es
negativa,
al
menos
si
partimos
del
concepto
de
autorregulación
en
sentido
estricto.
Si
se
entiende
que
únicamente
se
generan efectos
229
230
1 Derecho Penal 1
jurídicos
respecto de aquellas formas de
autorregulación
a las
que
se
remite
estáticamente
el
ordenamiento
jurídico,
cabe
afirmar
que
esas
normas,
originariamente
privadas, sólo
adquieren
relevanciajurídico-penal
cuando
se
convierten
en
jurídicas. Siendo
de
este
modo
la
remisión estática
a normas técnicas
la
única
que
resulta
admisible
sobre
la
base del
principio
de
legalidad. Ahora
bien,
si
consideramos
que
las normas técnicas
mutan
en normas jurídicas reglamentarias
y,
en consecuencia, dejan
de
ser normas técnicas
en
sentido
estricto,
solamente
las
formas
de
autorregulación
regulada o
corregulación
van
a
poder
operar
como
complemento
de
las leyes
penales en blanco.
Si
esto
es
así,
el
tipo
penal del
art.
325
CP,
al
igual que todos aquellos tipos penales
configurados como leyes penales en blanco que
se
remitan a normativa administrativa fuertamente
vinculada a regulaciones de carácter técnico,
se
ve abocado
ha
quedar desfasado.
Esto
es,
si
las
leyes penales en blanco
se
configuran como una
herramienta para evitar
la
anteriormente aludida
«fosilización» de
la
normativa penal, en los ámbitos
de actividad fuertemente tecnificados parece
que ello no
va
poder evitarse.
Pues,
aunque
se
mantenga
la
pretensión de actualizar
la
regulación
penal a los cambios en
la
necesidad de protección
de,
por
ejemplo, el medio ambiente,
si
solamente
cabe legitimar
la
remisión estática a
la
normativa
técnica autorregulada, lo cierto
es
que
el
tipo
penal
no podrá adaptarse a
las
necesidades cambiantes
-y
dinámicas- de
ese
ámbito
de protección.
En
consecuencia, en estas condiciones,
la
intervención
del Derecho penal en sectores fuertemente
regulados
por
la
técnica puede devenir inútil.
En
aras
de evitar este desenlace no queda
más
remedio
que
plantearse
que
quizá
sea
necesaria una revisión,
o
cuando
menos, una
interpretación
del
principio
de
legalidad
que
facilite
la
adaptación
de
tipos
penales
como
el
delito
ecológico
a
la
efectiva
realidad
de
los sectores
de
actividad
en
que
dichas
conductas
se
cometen
li'!l
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