La Declaracion Americana sobre Derechos de los Pueblos Indigenas: el reto de la interpretacion de una norma contradictoria.
| Autor | Clavero, Bartolome |
La Asamblea General de la Organizacion de Estados Americanos reunida en Santo Domingo, Republica Dominicana, ha aprobado por aclamacion hace apenas pocas semanas, el 15 de junio del ano 2016, la Declaracion Americana sobre Derechos de los Pueblos Indigenas. La nota oficial de prensa publicada de inmediato, el mismo dia 15, lleva como titular >, datando asi el inicio del proceso que conduce a la Declaracion en 1999.
En realidad han sido necesarios unos cuantos anos mas. Fue en 1989, una decada antes, que la misma Asamblea General encargo a su Comision de Asuntos Juridicos y Politicos la preparacion de un >, encargo que se participo a la Comision Interamericana de Derechos Humanos, al Comite Juridico Interamericano y al Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La prevision inicial era la de que la Declaracion se acordaria el ano emblematico de 1992. Lo ha sido veinticuatro anos mas tarde.
En 1999 lo que se habia iniciado, tras la recepcion de propuestas por parte de las instancias consultadas, es el proceso de deliberacion intergubernamental, entre los Estados, sobre un texto unificado bajo el referido titulo de >, seguido de la constitucion de un grupo de trabajo especifico para la reelaboracion del proyecto tomando en cuenta >, procurando > y atendiendo a > al mismo proposito. Asi lo disponia una resolucion de la Asamblea General del 7 de junio de dicho ano, 1999.
El lenguaje se referia a > y a >, nunca a >. En los mismos quehaceres preparatorios del grupo de trabajo se habla a menudo de la existencia de proyectos de declaracion sobre derechos de los > indigenas desde tiempos incluso anteriores a la resolucion de 1999, lo que induce a confusion. Tal identificacion de pueblos ya estaba en uso por la Organizacion Internacional del Trabajo desde una decada antes, desde 1989, por virtud de su Convenio sobre Pueblos Indigenas y Tribales en Paises Independientes, bien que privandole de su sentido juridico: >, declaraba el mismo (articulo 1.3) (Huaco, 2015; Swepston, 2015). Fue en 2001 cuando el > cambio el nombre de sus sujetos al de > sin que su sentido, tras fuerte debate, tampoco se parangonara con el propio del derecho internacional.
La referencia de la resolucion de 1999 a > miraba ante todo a la Subcomision de Naciones Unidas de Prevencion de Discriminaciones y Proteccion a las Minorias, en cuya ambito se habia formado, en 1982, un grupo de trabajo > con cometidos que comprendian el de preparar el proyecto para un instrumento sobre sus derechos. El grupo ya habia entregado a la Subcomision, en 1993, un proyecto de declaracion sobre derechos >. Remitido a la Comision de Derechos Humanos, esta decidio que se estableciese un nuevo grupo para que siguiera reelaborando el texto en comunicacion con los Estados y, como ya venia haciendose, con participacion indigena. Aqui, en Naciones Unidas, el proceso tambien se estaba alargando.
A las alturas de 1999, cuando arranca mas formalmente el proceso en la Organizacion de Estados Americanos, una diferencia significativa de lenguaje existia con respecto al proyecto de Naciones Unidas. Este ya habia adoptado el identificativo de > sin vaciarlo por su parte de sentido, en los mismos terminos literales de los articulos primeros de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, de 1966: >. El proyecto naciounidense, igual que hara el texto definitivo, especificaba con el adjetivo de > el sustantivo de >, produciendose asi una relativa homologacion. El pronunciamiento original procedia realmente de 1960, de la Declaracion sobre la Concesion de la Independencia a los Paises y Pueblos Coloniales, esto es, del arranque de un proceso de descolonizacion conducido por Naciones Unidas que, aunque no se formulase en estos terminos, asi ahora parecia proseguir para con pueblos indigenas (Charters y Stavenhagen, 2009, particularmente los capitulos de la parte segunda; Allen y Xanthaki, 2011; Pulitano, 2012).
Puede interesar el detalle de que en el proceso de elaboracion de la Declaracion Americana el derecho de libre determinacion es de acuerdo bastante tardio, de 2015. Mas finalmente el mismo pronunciamiento comparece en la Declaracion Americana haciendolo ademas en la mismisima posicion que en la de Naciones Unidas. Es el articulo tercero de ambas: >. Si comparamos la Declaracion Americana con el proyecto propio de 1999, esto es lo que mas puede y debe resaltarse. No es tan solo que por entonces, hace diecisiete anos, no se hablase de >. Es que resultaba inimaginable por aquellos tiempos que una declaracion de la Organizacion de Estados Americanos pudiera contener tal principio de libre determinacion pese a que el mismo ya se encontraba en el proyecto de Naciones Unidas. Su Declaracion, la naciounidense, se adopto por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007. Desde entonces ya era en cambio impensable que la replica americana no contuviese el reconocimiento de libre determinacion indigena.
Entre una y otra Declaracion, una diferencia que puede ser significativa se produce a continuacion del articulo tercero que comparten, el de libre determinacion. Este es el articulo cuarto de la Declaracion de Naciones Unidas: >. Y este es el correspondiente articulo cuarto de la Declaracion Americana: >. ?Algo que ver?
En un caso nos encontramos con un desarrollo, el del derecho al autogobierno como forma de ejercicio de la libre determinacion, mientras en el otro, el americano, nos topamos con una cautela, la de que este derecho de libertad indigena no puede afectar a la integridad y unidad de los Estados. Ha de anadirse enseguida que lo uno y lo otro se encuentran en ambas Declaraciones, pero en diversa posicion, la cautela al final de la Declaracion de Naciones Unidas y la autonomia en el articulo vigesimo primero de la Americana: >. Observese que la reproduccion es tambien literal, inclusive la conexion expresa de la autonomia indigena con el derecho a la libre determinacion. ?El cambio de posiciones implica alguna diferencia de fondo? La anteposicion de la integridad y unidad de los Estados en la Declaracion Americana resulta ciertamente indiciaria de unas reservas por su parte que tambien es comun con la de Naciones Unidas, pero que se acentua ahora de forma que puede llegar a afectar seriamente a previsiones sustantivas. Es lo que conviene subrayar e intento que veamos.
De entrada, que una Declaracion copie de la otra no debe extranar. Tras 2007, tras la adopcion de la Declaracion de Naciones Unidas, la Americana esta obligada a tomarla como termino de referencia, tal y como viene de algun modo a reconocerlo en su articulo final, el cuadragesimo primero: >. Tambien lo anuncia de otro modo en el Preambulo proclamando que a la Declaracion se procede >. Dicho instrumento de la Organizacion Internacional del Trabajo, el 169 de su serie de convenios, es naturalmente el referido sobre Pueblos Indigenas.
La relacion obligada entre ambas Declaraciones hace que una forma plausible de comprender la segunda en el orden del tiempo, la Declaracion Americana, sea la de compararla con la primera, la de Naciones Unidas. La comparacion es procedente no solo por la secuencia cronologica, sino tambien, mas sustancialmente, porque, como ya ha podido detectarse, la Declaracion Americana constituye una especificacion de la Declaracion de Naciones Unidas, siguiendole en gran parte y reproduciendola de forma literal o poco menos en ocasiones. En este contexto, tanto las coincidencias como las discordancias pueden ser de lo mas expresivas y resultar ademas oportunas para que podamos proceder a su interpretacion cabal. Acudamos entonces a la comparacion no punto por punto (Weller y Hofmann, 2017), sino en lo que interesa a sus lineas fundamentales y extremos esenciales. Una norma no es un conjunto de pronunciamientos sueltos, sino el entramado de sentido que entre estos se teje. Luego podremos plantearnos problemas comunes a ambos instrumentos acerca de su valor normativo y de su integracion conjunta. Habremos de enfrentarnos con el prejuicio del infravalor de las Declaraciones.
La Declaracion de Naciones Unidas guarda una logica que toma como punto de partida, segun ya hemos visto, el derecho de la libre determinacion y su ejercicio mediante el autogobierno, esto es, la logica de radicar en los propios pueblos indigenas, y no en los Estados ni en las organizaciones internacionales, la capacidad y la responsabilidad ultimas de la adopcion de decisiones en los asuntos que les interesan o les afectan (Doyle, 2015). Es una logica constante en la Declaracion, aun permitiendose alguna excepcion. Opera en momentos decisivos. Cito de entre sus articulos claves:
Articulo 18: Los pueblos indigenas tienen derecho a participar en la adopcion de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, asi como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcion de decisiones.
Articulo 19: Los Estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indigenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Art, 32.1: Los pueblos indigenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacion de sus tierras o territorios y otros recursos.
Articulo 38: Los Estados, en consulta y cooperacion con los pueblos indigenas, adoptaran las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaracion.
El requerimiento de un consentimiento tan comprometido como para calificarse de previo, libre e informado se reitera a...
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