El debate sobre la reforma del arbitraje como método de solución de controversias entre Estados e inversionistas extranjeros y las alternativas de un mecanismo de apelaciones y una corte multilateral de inversiones
| Autor | Ricardo de Urioste |
| Cargo | Abogado y profesor ordinario de la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 105-139 |
https://doi.org/10.18800/agenda.202001.005
El debate sobre la reforma del arbitraje como método de
solución de controversias entre Estados e inversionistas
extranjeros y las alternativas de un mecanismo de
apelaciones y una corte multilateral de inversiones
Ricardo de Urioste*
R
Analiza el debate actual respecto a la necesidad de la reforma del arbitraje como el método
preferido para resolver disputas entre Estados e inversionistas privados, especícamente en lo
concerniente a las propuestas respecto a un mecanismo de apelaciones y una corte multilate-
ral de inversiones. Presenta la novedad de traer a la discusión la teoría sobre regímenes inter-
nacionales a n de subrayar la idea que el balance político subyacente se ha movido hacia un
nivel sustancialmente menor de tolerancia del arbitraje ad hoc como un mecanismo eciente
de resolución de disputas inversionista-Estado. Pasa revista a los principales argumentos a
favor y en contra de un mecanismo de apelaciones y concluye sugiriendo cómo es que las
consideraciones precedentes resultan necesarias a n de alcanzar una legítima denición de la
posición del Perú respecto a esta cuestión en el debate internacional actual.
Palabras clave: derecho internacional de las inversiones, arbitraje internacional, régimen
internacional, solución de controversias inversionista-Estado, mecanismo de apelaciones,
corte multilateral de inversiones.
Agenda Internacional
Año XXVII N° 38, 2020, pp. 105-139
ISSN 1027-6750
* Abogado y profesor ordinario de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Posee el diploma Internacional
de Relaciones Internacionales École Nationale d’Administration Publique (ENA)-París. Es magíster en Economía
Política por la Internacional London School of Economics & Political Science. LLM Universidad de Chicago. Es
consultor, árbitro nacional e internacional, asesor externo del Perú y miembro del Foro Académico en las negocia-
ciones de reforma del arbitraje inversionista-Estado de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL). Correo electrónico: rdeurioste@pucp.edu.pe
https://orcid.org/0000-0002-8965-4638
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Agenda Internacional, XXVII (38) 2020
e debate on the reform of arbitration as investor-State dispute settlement method
and the alternatives of an appellate mechanism and a multilateral investment court
A
Analyzes the current debate regarding the need for reform of arbitration as the preferred
method to solve disputes between States and private investors, more specically regarding
the proposals of an appellate mechanism and a multilateral investment court. It presents the
novelty of bringing international regime theory into that discussion in order to highlight the
idea that the underlying political balance has shifted towards substantially less tolerance of
ad-hoc arbitration as an ecient mechanism to solve investor-State disputes. It reviews the
main arguments in favor and against of an appellate mechanism and concludes by suggest-
ing how these considerations are necessary in order to reach a legitimate denition of Peru`s
position regarding this issue in the current international debate.
Keywords: International investment law, international arbitration, international regime,
investor-State dispute settlement, appellate mechanism, multilateral investment court.
1. Introducción: planteamiento del ámbito del problema en este trabajo
El debate relativo a la posibilidad y necesidad de reforma del arbitraje como método
solución de controversias entre Estados e inversionistas extranjeros no es novedoso.
Ya en el año 2004 el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) sacó a la luz un documento titulado Possible Improvements for
the Framework of ICSID Arbitration. Dicho documento incluso poseía un anexo en el
que se perlaban ciertas características técnicas que podría revestir un mecanismo de
apelaciones en el seno del CIADI. Más aún, la literatura especializada que ha anali-
zado la posibilidad e idoneidad de un sistema de apelaciones para el arbitraje que
complementa o sustituya al arbitraje es de larga data (Knull y Rubins, 2000, p.539;
Holtzmann, 1995; Schwebel, 1995).
La discusión no se ha quedado en al ámbito académico y ya ha saltado a la arena de
la práctica estatal y las negociaciones entre Estados. Así, el 13 de septiembre de 2017
se publicó la Recomendación de la Comisión Europea autorizando el inicio de nego-
ciaciones de una Convención relativa a un tribunal multilateral de inversiones. A
partir de ese mismo año esta posibilidad de reforma es el objeto de extendidas nego-
ciaciones en el marco de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés).
La novedad del aporte de este trabajo no está, entonces, en el tema que constituye su
objeto. Reside, más bien, en dos aspectos.
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El primero radica en pasar revista a buena parte de los diferentes argumentos que
se han planteado a favor y en contra de la conveniencia de seguir conando en un
sistema de controversias que gira alrededor de un arbitraje de naturaleza adhoc1,
haciendo hincapié en la necesidad de no hacer dicho análisis en un vacío político, por
demás articial, sino con el trasfondo del consenso político internacional subyacente.
El segundo es anotar, al menos preliminarmente, las implicancias que este debate
internacional pueda tener en el Perú, incluso más allá de la posición que asuma el
Perú en los foros internacionales en los que los Estados se encuentran discutiendo
este tema.
Bastaría como justicación de la pertinencia de un nuevo artículo sobre la reforma
del arbitraje inversionista-Estado y el derecho aplicable en dichas controversias, la
constatación de que, en la actualidad, se podría armar que esta reforma constituye el
asunto más controvertido en el mundo del derecho internacional de las inversiones.
Adicionalmente, sin miedo a exagerar, también podría armarse que es el de mayores
implicancias potenciales: la forma en que se decantará la práctica estatal a partir
del resultado de este debate y las negociaciones en curso podría transformar radi-
calmente el sistema de solución de controversias inversionista-Estado tal y como lo
conocemos en la actualidad.
Podría incluso signicar la minimización y hasta la desaparición de las variantes
actuales del arbitraje internacional institucional y adhoc como mecanismos de solu-
ción de diferendos relativos a inversiones entre inversionistas privados y Estados
soberanos.
Adicionalmente, resulta pertinente acotar que los cambios trascendentales que la
reforma podría acarrear en el sistema internacional de protección y promoción de las
inversiones no necesariamente se denirán en el largo plazo.
Como adelantáramos líneas arriba, existe un proceso de negociación de reforma en
curso en el marco de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional que en noviembre 2017 encargó a su Grupo de Trabajo III examinar si
una reforma del sistema resulta deseable.
1 Para los efectos de esta discusión la referencia a la naturaleza adhoc del arbitraje no hace referencia a la distinción,
utilizada para efectos de clasicación de los arbitrajes, entre adhoc e institucional. Se reere más bien al elemento
que caracteriza a todo arbitraje y que reside en la facultad de las partes de elegir a los árbitros que deberán resolver la
controversia. Como se verá más adelante con mayor detalle, la crítica informada al sistema ha denunciado que en el
caso del arbitraje inversionista-Estado, dicha característica ha desembocado en un sesgo pro-inversionista del sistema
en general y, por lo menos, de un buen sector del número total, por demás reducido, de los árbitros que recurrente-
mente repiten como decisores de los casos. Todo ello redundaría en un desbalance de este sistema adhoc en contra
de los Estados.
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