Constitucionalismo y positivismo metodológico
| Autor | Luis Prieto Sanchís |
| Páginas | 73-126 |
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- V -
CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO
METODOLÓGICO
1. LOS TÉRMINOS DE LA CRÍTICA
Recordemos que el aspecto central del positivismo meto-
dológico se resumía en las tesis de la separación entre Derecho
y moral o, más exactamente, en la tesis de que no existe una
conexión necesaria o conceptual entre Derecho y moral. De
aquí derivaban tres consecuencias: la primera es que el De-
recho puede ser estudiado como un hecho social en el que lo
definitorio no es la bondad o perversidad de sus normas, sino
la técnica que utiliza, vinculada a la organización del uso de
la fuerza. La segunda es que, precisamente por ello, el conoci-
miento del Derecho puede ser neutral o no comprometido con
los valores morales que encierran aquellas normas; dado que
el Derecho puede ser tanto justo como injusto, su descripción
debe prescindir del elemento de la justicia. Finalmente, si todo
esto es así, parece que no existe una obligación de obediencia,
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Luis Prieto Sanchís
es decir, la norma, por el mero hecho de ser jurídica, no pro-
porciona una razón moral fuerte para la obediencia.
Acaso por representar el aspecto central del positivis-
mo (según no pocos, el único que merece conservarse), los
reproches que hoy recibe la tesis enunciada son también los
más vigorosos e insistentes. Ciertamente, a primera vista, la
crítica resulta fácil y comprensible, pues las Constituciones
contemporáneas se han decidido a incorporar con entusiasmo
un buen número de valores morales que representan el núcleo
de lo que suele llamarse la ética de la modernidad: democracia
y soberanía popular, igualdad y derechos fundamentales, etc.
La “rematerialización” de los textos constitucionales de la que
antes se habló supone precisamente la juridificación o positi-
vización de una ética que se erige así en criterio de validez; las
normas del sistema ya no solo deberán respetar determinados
requisitos formales y procedimentales, sino que habrán de
ser congruentes con principios y valores que son morales y
jurídicos a un tiempo.
Sin embargo, conviene indicar que el fenómeno es plena-
mente comprensible desde el positivismo: primero, porque este
nunca ha negado que las opciones jurídicas reflejan algún tipo
de moral social; y, segundo, porque ni siquiera excluye que,
eventualmente, dicha moral sea incluso la correcta o racional:
que no exista relación necesaria entre Derecho y moral no es
equivalente a que necesariamente no exista ningún tipo de
relación; por eso, el positivismo es compatible con la idea de
que toda Constitución descansa y necesita de una determina-
da moral institucional (Vid. N. MacCormick, 1983, p. 217 y
ss.). Aún más, creo que la concepción positivista no impide
afirmar, por ejemplo, que “la moralidad pública (valores mo-
rales) se realiza eficazmente a través del Derecho y limita y
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organiza el poder en Estado social y democrático (justicia del
Derecho)” (G. Peces-Barba, 1993, p. 32), siempre y cuando
esta observación se inscriba en una teoría de la justicia o de
la legitimidad y a propósito de un Derecho particular. Otra
cosa sucede cuando de aquí pretenden deducirse conclusiones
generales o universales a propósito del concepto de Derecho
o de una obligatoriedad fundada en la presunta moralidad
intrínseca del mismo.
Y esto último es lo que parece ocurrir en algunos
planteamientos recientes. De un lado, desde la perspectiva
constitucional, se viene a sostener que el conocimiento y la
aplicación de la Constitución requiere asumir subjetivamente
su obligatoriedad, una obligatoriedad que tendría su funda-
mento tanto en el origen democrático de sus disposiciones
como en el contenido de justicia de los principios, en suma,
“en el derecho natural” (M. Troper, 1988, p. 65). Una vez más
los principios, con su apertura a los derechos del hombre y
a la justicia, serán el lazo de unión entre el Derecho positivo
y el natural; “el derecho por principios encuentra al derecho
natural” (G. Zagrebelsky, 1992, p. 187) y, a partir de aquí,
la ciencia del Derecho se convierte en una ciencia práctica
que no puede obviar la dimensión moral de las decisiones
constitucionales básicas: “desde el punto de vista interno de
un sistema jurídico positivo, cuando en él rijan principios la
situación es completamente análoga a la del derecho natural…
(por eso) la ciencia del derecho positivo en un ordenamiento
jurídico ‘por principios’ debe considerarse una ciencia prácti-
ca”, incompatible con la tradición positivista (G. Zagrebelsky,
1992, p. 191). En suma, “la firme distinción entre ciencia y
política” estaba indisolublemente unida al modelo del Estado
liberal decimonónico, pero resulta insostenible para “afrontar
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