Compromiso de contratar: algunos comentarios sobre su actual regulación legislativa
| Autor | Marco Antonio Ortega Piana |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 85-120 |
FORO JURÍDICO 85
Foro Jurídico N° 20, Derecho Civil - ISSN: 2414-1720 (impreso) | ISSN: 2520-9922 (en línea)
Compromiso de contratar: algunos comentarios sobre su actual regulación legislativa
Pre-contract agreement: Some comments on its regulations in force
Marco Antonio Ortega Piana1
Resumen. En el presente artículo se comentan críticamente los alcances de la regulación legislativa sobre el com-
promiso de contratar, poniendo de relieve que, por su naturaleza contractual en razón de su objeto obligacional,
resultan aplicables las reglas formativas de los contratos, destacándose que, en razón del contenido del acuerdo preli-
minar y durante su vigencia temporal que debe ser necesariamente predeterminada, se formula una oferta de vincu-
lación denitiva de lo ya acordado íntegra y preliminarmente, la misma que debe ser aceptada bajo responsabilidad,
salvo causa justicante. Asimismo, se destacan los remedios legales aplicables en caso se materialice el riesgo ordina-
rio de incumplimiento prestacional por negativa injusticada para la celebración oportuna del contrato denitivo.
Abstract. e scope of the legislative regulation on the Pre-contract agreement is hereby critically commented, emphasiz-
ing that, for its contractual nature because of its mandatory purpose, the formative rules of contracts are thereto applicable,
noting that due to the contents of the preliminary agreement and during its validity term which must be mandatorily
predetermined, a nal binding oer of what has already been fully and preliminarily agreed is formulated, which must
be accepted under liability, unless there is a justifying cause. Likewise, this work highlights the legal remedies applicable
in case the ordinary risk of non-performance arises, due to unjustied refusal for the timely execution of the nal contract.
Palabras clave. Perfeccionamiento constitutivo, objeto contractual, oferta, aceptación, incumpimiento, resolución
por incumplimiento, responsabilidad por daños y perjuicios.
Keywords. Constitutive improvement, contractual purpose, oer, acceptance, non-compliance, termination for non-com-
pliance, liability for damages.
Sumario: 1. El objeto contractual en general. 2. El compromiso de contratar como acuerdo de natu-
raleza obligacional. 3. El régimen de acuerdo total formativo del contrato. 4. Alcances del contenido
esencial del compromiso de contratar. 5. Vocación temporal del compromioso de contratar. 6.Justi-
cación de la reforma legislativa sobre duración del compromiso de contratar. 7. Concepto previo:
El contenido obligacional del compromiso de contratar. 8. El concurso electivo por incumplimiento
del compromiso de contratar. 9. La negativa justicada y el régimen de obligaciones de medios y de
resultados. 10. La resolución del compromiso por inejecución de la obligación. 11. Sobre el perfeccio-
namiento constitutivo contractual.
Debo agradecer la oportunidad que me brinda la revista Foro Jurídico, editada por los alumnos de Dere-
cho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, mi alma mater, para presentar este trabajo con ocasión
de la edición relativa a su vigésimo aniversario institucional, una buena oportunidad para apreciar lo
avanzado hasta el momento, felicitarse por los logros y éxitos alcanzados, hacer un balance de debilidades
y fortalezas y, ahondando en estas últimas, renovar propósitos para seguir escalando hacia la visión insti-
1 Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Profesor del área de Derecho Civil patrimonial en la Universidad de Lima y en
la Universidad ESAN. Consultor en CMS-Grau
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tucional, inspirando y contribuyendo a la forma-
ción jurídica.
El presente trabajo pretende compartir algu-
nos comentarios sobre la actual regulación le-
gislativa del compromiso de contratar, figura
negocial que permite a las partes vincularse de
manera preliminar para fines de contratar en
un futuro de manera definitiva, aunque bajo
una dinámica completamente distinta a la que
rige tratándose del convenio de opción.
Compromiso de Contratar
Artículo 1414.- Por el compromiso de con-
tratar las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato definitivo.
1. El objeto contractual en general
Dentro de la regulación sobre contratos par-
te general, contenida en el Código Civil de
1984, hay normas de singular relevancia, en-
tre ellas, la establecida en su artículo 14022,
cuyos alcances se extienden más allá de lo que
uno pudiese representar inicialmente. Es así
que la norma en cuestión establece que el ob-
jeto de todo contrato es obligacional, no dife-
renciándose para ello si se trata de un contrato
preparatorio o de uno definitivo. De manera
2 “El objeto del contrato consiste en crear, regular, modicar o extinguir obligaciones”.
3 “En realidad el negocio, y por lo tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el plano jurídico, por que (sic) los privados expresan,
con el contrato, la potestad, atribuida a ellos por el ordenamiento, de crear normas jurídicas. El contrato nace como fuente de obligaciones,
y es tal porque tiene naturaleza de fuente normativa. Si él créase vínculos solamente en el plano prejurídico no sería un contrato” (Ferri,
2004, pp. 56-57).
4 Resulta pertinente remitirnos a los artículos 1219 y 1428 del Código Civil, entre otros. Sobre el particular resulta más que precisa la
doctrina siguiente: “Concebida la obligación como un deber de colaboración intersubjetiva, su función es precisamente la de satisfacer el
interés del acreedor, satisfacción en la que el deudor ha de poner todo su empeño, en las condiciones correspondientes a la naturaleza de la
prestación, a las disposiciones generales y singulares de ley, y en las obligaciones surgidas del ejercicio de la autonomía privada, además, a
las estipulaciones del negocio. La satisfacción del acreedor, realizada en general por el deudor, único obligado a ella, tiene por efecto básico
extinguir la obligación, al haberse realizado su función y, por consiguiente, libera al deudor (solutio). La insatisfacción del acreedor, total o
parcial, transitoria o denitiva, implica una anomalía, que de ordinario se imputa al deudor y. más concretamente, a un mal comportamiento
suyo, al margen de las cargas probatorias: si incumbe al acreedor demostrar la culpa del obligado, o es a este a quien corresponde probar su
correlativa, por exclusión, los acuerdos nego-
ciales que carezcan de dicho contenido obli-
gacional no son contratos sino convenciones
(De la Puente, 2002, p. 109) o convenios.
¿Por qué nuestro Código Civil establece que
el objeto contractual, como sinónimo de pro-
pósito de las partes al celebrar el respectivo
acuerdo, debe ser obligacional?
Habiendo participado activamente en todo el
proceso de elaboración del Código Civil vi-
gente, De la Puente (2011, pp. 20-25) destaca,
de un lado, que se quiso dejar explícita men-
ción que al representar todo contrato un ins-
trumento, un vehículo de cooperación para el
intercambio económico orientado a satisfacer
inmediatamente determinado interés negocial
(del acreedor) y de manera mediata el de la so-
ciedad misma, lo que las partes se representan
y proponen -para fines de celebrar un con-
trato (función normativa3: autorregulación de
intereses)- es establecer una vinculación con
el deudor, una determinada clase de relación
jurídico-patrimonial, de tal manera que, como
consecuencia de la relación instituida, pueda
exigirse cierta actividad. Exigencia en sentido
estricto, por lo que ante un incumplimiento
como posible patología negocial, el acreedor
pueda recurrir a los diversos medios de tutela
y protección que están orientados a cautelar
sus intereses4, los que se extienden desde la
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posibilidad de exigir el cumplimiento, de ge-
nerarlo forzosamente, de obtener la ejecución
debida por vías alternas, por cuenta del deu-
dor, etc., hasta la posibilidad de optar (con-
curso electivo) por la resolución del vínculo
contractual, remedio este último sujeto a los
requisitos pertinentes, todo ello sin perjuicio
de la reclamación indemnizatoria por los da-
ños causados, sea por el cumplimiento moroso
o por el incumplimiento (definitivo).
En otras palabras, el legislador se representó que
la relación jurídica derivada de un contrato no
sólo debía poseer contenido patrimonial en gene-
ral (artículo 1351 del Código Civil5), sino que ese
contenido debía ser especíco: debe corresponder
a una obligación, auténtica vinculación o encade-
namiento del deudor al acreedor. En consecuen-
cia, el deudor asume un deber especíco frente
al acreedor, limita conceptualmente su libertad,
pero el acto de ejecución de lo debido quedará
siempre sujeto -contradictoriamente- a su liber-
tad, porque representa actuación, cooperación,
acto querido; siendo que de inobservarse ese débi-
to, el acreedor cuenta con una serie de remedios.
Por lo tanto, de un contrato pueden derivarse
múltiples situaciones jurídicas subjetivas, activas
y pasivas, de ventaja y de desventaja, pero debe
contener necesariamente la que corresponde al
crédito – débito.
Y de otro lado (y esto es, a nuestro juicio, lo más
signicativo, pero curiosamente lo que menos se
inocencia. (…). Es natural que el derecho se preocupe por tutelar adecuadamente el derecho de crédito y que esté atento a proporcionar al
acreedor los mejores instrumentos para su satisfacción cabal o, en últimas, su frustración menor. (…) . El deudor, por el solo hecho de serlo,
al no cumplir, queda expuesto a la ejecución forzada por parte del acreedor, especíca o por equivalente pecuniario, y además por los perjui-
cios causados a este con su renuencia. (…). Esta regulación general del funcionamiento anómalo de la relación crediticia, se complementa con
la disciplina propia de las obligaciones surgidas del negocio jurídico, y dentro ella, además, con la especíca de algunas categorías de negocios
y más singularmente de contratos. (…). Ante la insatisfacción de una de las partes como acreedora de obligación correlativa resultante de
contrato de prestaciones recíprocas, es preciso establecer el por qué de la inejecución o ejecución insuciente o inadecuada de la prestación
a su favor, a n de determinar la suerte de la obligación y del contrato, de acuerdo con las circunstancias. (…). Se resuelven los contratos
de prestaciones correlativas por incumplimiento de los deberes que originan, o por imposibilidad de la prestación o de la continuidad de la
ejecución del contrato” (Hinestrosa, 2007, pp. 181-186).
5 Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modicar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
destaca y, por consiguiente, susceptible de “ol-
vidarse”), el legislador pretendió cerrar la discu-
sión que pudiese existir en nuestro medio (bajo
el Código Civil de 1936) sobre la posibilidad de
conguración de los contratos con efectos reales o
traslativos, esto es, aquellos que por el sólo mérito
de su celebración implican por sí la transferen-
cia de propiedad del bien materia del acuerdo (al
margen que sea mueble o inmueble) o, en gene-
ral, la transferencia de derechos reales. A través
del artículo 1402 del Código Civil se descartó la
denominada espiritualización de la transferencia
convencional de propiedad (régimen del solo con-
sensu) que pudiese ser invocada tratándose de los
contratos de cambio. En tal virtud, siempre es
bueno recordarlo, en el diseño legislativo nacio-
nal, la norma eje es el artículo 1402 del Código
Civil, siendo que a partir de ella deben leerse e
interpretarse los alcances de las maneras conven-
cionales de transferencia de propiedad, recogidas
en los artículos 947 (bienes muebles) y 949 (bie-
nes inmuebles) del mismo cuerpo normativo, y
no al revés.
Conforme al señalado diseño legislativo sobre el
objeto contractual, la celebración de un contrato
de cambio, al margen de su onerosidad o gratui-
dad, de su plurilateralidad o unilateralidad, o de
su perfeccionamiento formativo, sea consensual
o no, sólo implica la generación de la obligación
de transferir propiedad, de manera que hay un
compromiso, un deber especíco de ejecución
prestacional (el débito o deuda) a ser observado
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