Bid rigging o concertación en licitaciones: ¿Qué, cuándo y cómo se produce un hard core cartel bajo esta modalidad?
| Autor | Juan Santiago Chang Tokushima, Mario Fernando Drago Alfaro |
| Cargo | Abogado. Magíster en Economía, Regulación de los Servicios Públicos y Competencia por la Universidad de Barcelona. Socio de Baxel Consultores (Lima, Perú)/Abogado. Programa de Políticas Públicas de la Universidad del Pacífico. Profesor de la Universidad del Pacífico (UP) (Lima, Perú). Socio de Baxel Consultores (Lima, Perú) |
| Páginas | 119-134 |
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THĒMIS-Revista de Derecho 81. enero-junio 2022. pp. 119-134. e-ISSN: 2410-9592
* Abogado. Magíster en Economía, Regulación de los Servicios Públicos y Competencia por la Universidad de Barcelona.
Socio de Baxel Consultores (Lima, Perú). Contacto: jchang@baxel.pe
** Abogado. Programa de Políticas Públicas de la Universidad del Pacíco. Profesor de la Universidad del Pacíco (UP)
(Lima, Perú). Socio de Baxel Consultores (Lima, Perú). Contacto: mdrago@baxel.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 3 de marzo
de 2022, y aceptado por el mismo el 14 de julio de 2022.
BID RIGGING O CONCERTACIÓN EN LICITACIONES:
¿QUÉ, CUÁNDO Y CÓMO SE PRODUCE UN HARD CORE CARTEL
BAJO ESTA MODALIDAD?
BID RIGGING OR COLLUSIVE TENDERING: WHAT, WHEN AND HOW IS
A HARD CORE CARTEL PRODUCED UNDER THIS MODE?
Juan Sanago Chang Tokushima*
Baxel Consultores
Mario Fernando Drago Alfaro**
Ex Editor General de THĒMIS-Revista de Derecho
Baxel Consultores
per se
per se
10.18800/themis.202201.009
THEMIS 81 | Revista de Derecho
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BID RIGGING O CONCERTACIÓN EN LICITACIONES: ¿QUÉ, CUÁNDO Y CÓMO SE PRODUCE UN HARD CORE CARTEL
BAJO ESTA MODALIDAD?
THĒMIS-Revista de Derecho 81. enero-junio 2022. pp. 119-134. e-ISSN: 2410-9592
I. INTRODUCCIÓN
Tres empresas de movilidad escolar forman un
consorcio para proveer servicios de transporte
bajo un único contrato con el Ministerio de Educa-
ción ¿Podríamos estar ante una conducta ancom-
peva? Para la Federal Trade Commission de los
Estados Unidos, sí (Federal Trade Commission, s.f.).
De hecho, este es el ejemplo con el cual la autori-
dad estadounidense dene qué es un
(Caso
, 1993).
Pero seamos más precisos. No es el lo
que se consideraría ancompevo, sino el hecho
de que dicho contrato no implicase una integración
de operaciones para, por ejemplo, ahorrar costos.
Este consorcio no buscaba lograr una eciencia,
sino evitar comper en un concurso público.
Desde nuestro punto de vista, la colusión en los
concursos públicos podría enmarcarse dentro de
las otras circunstancias que el numeral 11.2 del
arculo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Represión de Conductas Ancompevas (en ade-
lante, TUO de la Ley de Represión de Conductas
Ancompevas), ya considera hoy como ilegales
: (i) jar precios u otras condiciones comer-
ciales o de servicio; (ii) limitar la producción o las
ventas, en parcular, por medio de cuotas; y (iii) el
reparto de clientes, proveedores o zonas geográ-
cas (Decreto Supremo 030-2019-PCM).
Cuando los compedores se ponen de acuerdo
para afectar el proceso compevo de una licita-
ción pública, no hacen otra cosa que establecer
cuánto va a ofertar cada postulante (jación de
precios), cuánto del bien ofrecerá cada quién (li-
mitación de producción) y/o quiénes se presenta-
rán a una licitación (reparto de clientes, zonas y
proveedores).
Este po de actos, denominados
, afectan directamente la competencia, puesto
que la anulan. Es decir, son intrínsecamente noci-
vos para el bienestar de los consumidores, ya que
generan precios altos y mala calidad de servicios.
Es por ello que no sólo en Perú, sino también en
otras latudes, se les considera como prohibicio-
nes absolutas y su sola vericación conlleva una
infracción a la legislación .
Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente,
el lector podrá vericar que el numeral 11.2 del
arculo 11 del TUO de la Ley de Represión de
Conductas Ancompevas agrega un supuesto
1 La multa total a las empresas involucradas ascendió a más de S/ 49 millones (USD 15 millones aproximadamente).
adicional de ilegalidad de conductas an-
compevas: establecer posturas o abstenciones
en licitaciones, concursos u otra forma de contra-
tación o adquisición pública prevista en la legisla-
ción pernente, así como en subastas públicas y
remates (Decreto Supremo 030-2019-PCM).
¿Por qué si las licitaciones colusorias pueden en-
marcarse en uno o más de los supuestos reconoci-
dos por el TUO de la Ley de Represión de Conduc-
tas Ancompevas como práccas ancompe-
vas, el legislador ha creado un supuesto separado y
especíco para los concursos públicos? El presente
documento busca responder esta pregunta y, a su
vez, explicar nuestra perspecva sobre la aproxi-
mación legislava y jurisprudencial del tema.
En lo úlmos años, el Instuto Nacional de De-
fensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) ha
enfocado sus esfuerzos en la persecución y sanción
de práccas horizontales, con un incremento signi-
cavo de las multas tanto a las empresas como a
las personas naturales directamente vinculadas a
estos actos. De hecho, en un reciente caso, la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia ha
conrmado la máxima multa impuesta por el Inde-
copi tanto a una sola empresa (más de 9 500 UIT)
como a una persona natural (más de 65 UIT) en un
caso de concertación de precios (Resolución 157-
2019/SDC-INDECOPI)1. En otro caso mucho más
reciente, la multa en conjunto para las empresas
imputadas superó los 10 450 UIT (Resolución 015-
2021/CLC-INDECOPI).
Este cambio de rumbo del Indecopi y, en especial,
de la Secretaría de la Comisión de Libre Competen-
cia –antes muy enfocado en los casos de abuso de
posición dominante iniciados como consecuencia
de denuncias de parte– ha signicado un paso sus-
tancial a favor de mejorar la competencia en los
mercados. Las concertaciones en procesos de lici-
tación son parte necesaria de esta agenda debido
a su relevancia actual. Por ello, enfocaremos este
arculo en desmenuzar, de manera simple y didác-
ca, qué, cuándo y cómo se produce un
bajo esta modalidad.
II. ¿EN QUÉ CONSISTE EL BID RIGGING?
Tal y como señalan Jones y Sufrin, el denominado
o se produce cuando
[…] las empresas colaboran o responden a in-
vitaciones a licitaciones para el suministro de
productos o servicios. Esta prácca limita la
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