Aportes para la comprensión de la arquitectura jurídica de la relación de consumo en el derecho brasilero
| Autor | Marcos Catalan - Pablo Malheiros da Cunha Frota |
| Cargo | Investigador posdoctoral de la Facultad de Derecho de la Universitat de Barcelona - Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Paraná |
| Páginas | 391-423 |
Aportes para la comprensión de la
arquitectura jurídica de la relación de
consumo en el derecho brasilero
Towards an Understanding of the Juridical Architecture of
the Consumer Relation in Brazilian Law
MARCOS CATALAN*
Universitat de Barcelona
PABLO MALHEIROS DA CUNHA FROTA**
Universidad Federal de Paraná
Resumen: El Código de Defesa del Consumidor brasileño optó por catalogar
como vulnerables a diversas figuras. Al hacerlo, delineó las figuras del
consumidor stricto sensu, del bystander, de las colectividades destinatarias
de protección; asimismo, buscó proteger inclusive a aquellos que se vean
afectados de algún modo por una diversidad de prácticas comerciales. Por
otra parte, no privó a los entes colectivos de la posibilidad de atraer, para
sí, tutelas que densifiquen el derecho fundamental al consumo. Este artículo
se propone explorar la suficiencia de las matrices teóricas creadas para
categorizar a los entes colectivos como consumidores. Se plantea la hipótesis
de que dichas matrices son insuficietes y se defiende la consecuente necesidad
de agregar complejidad hermenéutica a las respuestas dadas por la dogmática
del derecho del consumidor. Teniendo como método el análisis crítico de la
literatura jurídica escrita sobre el tema en el Brasil y el mapeo de decisiones
proferidas a lo largo de casi 30 años de vigencia del Código de Defensa del
Consumidor, se revisa cada una de las teorías sobre el asunto para, finalmente,
sugerir el uso de la teoría englobante.
Palabras clave: consumidor, ente colectivo, maximalismo, finalismo, teoría
englobante
Abstract: The Brazilian Consumer Protection and Defense Act has granted
special protection to several categories. In doing so it has in fact recognized
the stricto sensu, the bystander, and the collectively protected categories,
further associating prospective protection to all those who may be reached by
any number of commerce practices. It has also not waived rights of collective
bargaining for consumer demands as fundamental rights. This article seeks to
explore whether the current theoretical background that aims to categorize
N° 80, 2018
junio-noviembre
pp.391-423
* Marcos Catalan es investigador posdoctoral de la Facultad de Derecho de la Universitat de Barcelona.
Doctor summa cum laude en Derecho por la Faculdade do Largo do São Francisco, Universidad
de São Paulo. Master en Derecho por la Universidad Estadual de Londrina. Coordinador adjunto y
profesor en la Maestría en Derecho y Sociedad de la Universidad Lasalle. Profesor en la Carrera de
Derecho en la Unisinos. Visiting Scholar en el Istituto Universitario di Architettura di Venezia. Profesor
visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Uruguay.
Código ORCID: 0000-0002-4775-7161. Correo electrónico: marcoscatalan@uol.com.br
** Pablo Malheiros da Cunha Frota es Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Paraná.
Profesor de la Universidad Federal de Goiás (UFG). Profesor de la Universidad de Vila Velha (UVV).
Abogado.
Código ORCID: 0000-0001-7155-9459. Correo electrónico: pablomalheiros07@gmail.com
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201801.011
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Derecho PUCP, N° 80, 2018 / ISSN 0251-3420
collectives as consumers is enough to deal with the issues within the field.
Our hypothesis is that the current background is not sufficient given the
need to overcome, through a complex hermeneutic approach, the answers
proposed by the dogmatic perspective within consumer studies. Our approach
seeks to critically analyze the juridical literature written on the topic in
Brazil, mapping decisions written during the almost 30 years of effectivity of
the Brazilian Consumer Protection and Defense Act, reviewing each of the
current theories on the issue of consumer protection, and finally proposing an
overarching theory of consumer protection.
Key words: consumer, collectives, maximalism, finalism, overarching theory
CONTENIDO: I. A TÍTULO DE INTRODUCCIÓN: PRIMERAS PALABRAS.– II.LOS
PRESUPUESTOS CARACTERIZADORES DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE
CONSUMO.– III. EN BUSCA DEL MEJOR SENTIDO JURÍDICO DE CONSUMIDOR
STRICTO SENSU: UNA MIRADA DESDE LAS TEORÍAS EXISTENTES EN BRASIL.–
IV. LA TEORÍA ENGLOBANTE Y LA PERSONA COLECTIVA CONSUMIDORA:
VULNERABILIDAD Y COMPLEJIDAD.– V. ÚLTIMAS PALABRAS.
I. A TÍTULO DE INTRODUCCIÓN: PRIMERAS PALABRAS
En el derecho brasileño, una relación jurídica de consumo1 no se
concentra, con exclusividad, en el análisis de las características de la
persona o en la conducta de la parte que emite una declaración de
voluntad. Ella resulta de la actividad, del ambiente, de los sujetos —y
de la percepción, en abstracto y (o) en concreto, de la existencia de
poder de negocios dominante entre el proveedor y el consumidor—, de
la función, de los vínculos, del objeto, de la causa, de los principios2 y de
1 Sobre el derecho del consumo en Europa y las críticas relacionadas a los aspectos que le son
inherentes, véase Almeida (2005, pp. 15-58).
2 Se trata de principios considerados como parámetros deontológicos de comportamiento de una
determinada comunidad (alteridad) en un momento histórico dado. Con ello, se respeta y problematiza
la tradición institucional de aquella comunidad de forma íntegra y coherente, no tornándose los
principios en cláusulas abiertas o de completitud de lagunas del sistema, sino constituyendo un
práctico «cerramiento hermenéutico, es decir, que no vinculan ni autorizan al intérprete desde afuera,
sino que justifican la decisión en el interior de la práctica interpretativa que define y constituye el
derecho». Toda regla contiene un principio, muchas veces el de la igualdad. La aplicación de un
principio jurídico «debe venir acompañada de una detallada justificación, vinculándose a una cadena
significativa, de donde se pueda extraer la generalización de principios mínimamente necesaria para
la continuidad decisoria, so pena de caer en un decisionismo, en el que cada juez tiene su propio
concepto [...] la aplicación del principio para justificar determinada excepción no quiere decir que, en
una próxima aplicación, solamente se podrá hacerlo desde una absoluta similitud fática. Eso sería
congelar las aplicaciones. Lo que es importante en una aplicación de ese calibre es exactamente
el principio que de él se extrae, porque es por él que se extenderá/generalizará la posibilidad para
otros casos, en los que las circunstancias fáticas demuestren la necesidad de la aplicación del
principio para justificar una nueva excepción. Todo ello formará una cadena significativa, forjando
una tradición, de donde se extrae la integridad y la coherencia del sistema jurídico. Este quizás sea
el secreto de la aplicación relativa a los principios». La distinción entre regla y principio no puede ser
estructural, como sugiere Robert Alexy —regla como mandato de definición y principio como mandato
de optimización—, pues, en el sesgo hermenéutico, la distinción estructural no resuelve el problema
de la concretización, porque los principios solamente se presentan si la subsunción de las reglas al
caso no resuelve la cuestión. «Para que un principio tenga obligatoriedad, no puede desvencijarse de
la democracia, que se da por enunciados jurídicos concebidos como reglas» (Streck, 2014, pp. 549,
556, 557, 565, 566; véase también, sobre el asunto, las páginas 567-574).
MARCOS CATALAN / PABLO MALHEIROS DA CUNHA FROTA
APORTES PARA LA
COMPRENSIÓN DE
LA ARQUITECTURA
JURÍDICA DE LA
RELACIÓN DE
CONSUMO EN EL
DERECHO
BRASILERO
TOWARDS AN
UNDERSTANDING
OF THE JURIDICAL
ARCHITECTURE OF
THE CONSUMER
RELATION IN
BRAZILIAN LAW
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las reglas interdependientes, no siendo posible tomarlos de forma aislada
(Lorenzetti, 2003, pp. 73-74). La complejidad de su caracterización
se amplía cuando se constata que el soporte fáctico exigido por ella
proviene de relaciones jurídicas contractuales, extracontractuales o con
origen en otra conducta de negocios típica3.
Tal vez es por eso que el Código de Defensa del Consumidor (CDC)
no ha definido qué es una relación jurídica de consumo (Lucca,
2008, p. 103). Desde otro ángulo, parece evidente que el Código de
Defensa del Consumidor tiene la fuerza para promover la igualdad
—diferenciación o no en términos comparados con situaciones
semejantes (Guedes, 2015)— real entre consumidores4 y proveedores
(Rêgo, 2001, p. 22), principalmente porque el consumidor no puede
ser tomado como un estándar jurídico (Alpa, citado en Lorenzetti, 2003,
p. 74).
Hay que señalar que los significados que se desprenden de los artículos
2, 3, 17 y 29 del referido códex poseen enunciados normativos abiertos
o inconclusos, lo que torna el análisis del caso concreto de suma
importancia para saber si se aplicará la solución del referido problema,
análisis que exige que sean observados los siguientes presupuestos:
a) sujetos (consumidores y proveedores), b) objeto (actividad
de suministro de bienes y/o servicios), c) causa —la finalidad de
utilización del bien y/o servicio como destinatario final (Morato, 2008,
pp. 166-173)—, d) vínculo amparado por el derecho, e) función5 (socio-
ambiental del bien y/o servicio suministrado y utilizado por los citados
sujetos), f) mercado de consumo —sin el cual no habrá incidencia del
CDC, aunque se presenten los otros presupuestos (Lorenzetti, 1997)—.
En ese contexto, el presente artículo tiene como fin presentar el análisis,
puntual y detallado, de cada una de las teorías creadas por la literatura
jurídica y por los tribunales en Brasil con respecto a la caracterización (o
no) de la relación de consumo. Desde un punto de vista metodológico
3 «Cuando se configuran relaciones consecuentes de hechos jurídicos no típicos, esto es, no previstos
en el ordenamiento jurídico, se usa la expresión relaciones de hecho para referirse a aquellas
situaciones desprovistas de una estructura jurídica definida, como la relación jurídica nacida de
hechos típicos, pero que tienen importancia y significado para el derecho. Son ejemplos comunes la
unión de hecho, la sociedad de hecho, la separación de hecho, la filiación de hecho y las relaciones
contractuales de hecho». Como ejemplos, pueden mencionarse los medios de transporte, el
suministro de energía o el estacionamiento. «Cuando alguien entra en un autobús, o utiliza la energía
eléctrica o deja un vehículo en un estacionamiento, hace esto sin ninguna manifestación de voluntad
que exprese el objetivo de cerrar un contrato. La inexistencia del contrato expreso no impide, con
todo, que el usuario tenga que pagar lo que utilizó o consumió. De hecho, no existe declaración
de voluntad, pero existe un acto de utilización que hace nacer un vínculo de hecho (aunque no de
derecho), de la cual emerge para el beneficiario el deber de pagar» (Amaral, 2008, p. 197).
4 El sentido de consumidor será delineado en un apartado posterior, dado que abarca cuestiones
intrínsecas (persona humana, colectiva, entes despersonalizados y persona por nacer) y aspectos
externos (el proveedor y la destinación dada a los instrumentos de consumo —bienes y servicios—).
5 La función entendida como contribución (a qué sirve y a quién sirve). Sobre la función como
contribución, véase Pianovski Ruzyk (2011).
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