RESOLUCION, Nº 201-2020-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 246-2020-GG/OSIPTEL y modifican sanción de multa impuesta -RESOLUCION-Nº 201-2020-CD/OSIPTEL
| Emisor | Organismos Reguladores |
| Fecha de la disposición | 23 de Diciembre de 2020 |
Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 246-2020-GG/OSIPTEL y modifican sanción de multa impuesta
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 201-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 23 de diciembre de 2020
| EXPEDIENTE Nº | : | 00060-2015-GG-GFS/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 246-2020-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 246-2020-GG/OSIPTEL que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 285-2017-GG/OSIPTEL que le impuso una multa de trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) al haber incumplido con la obligación establecida en el segundo párrafo del artículo 11 de la misma norma, en setenta y siete (77) acciones de supervisión.
(ii) El Informe Nº 052-OAJ/2020 del 11 de diciembre de 2020, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00060-2015-GG-GFS/PAS
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ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N° 1900-GFS/2015, notificada el 7 de octubre de 2015, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a TELFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 3 y 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el segundo y tercer párrafo del artículo 112 de la misma norma, conforme al siguiente detalle:3
Reglamento Obligación Tipificación Conducta imputada Gravedad TUO de las Condiciones de Uso Segundo párrafo del artículo 11 Artículo 4 del Anexo 5 No seguir el procedimiento de verificación de identidad del abonado de manera previa a la activación del servicio público móvil, al no exigir la exhibición y copia del documento de identidad, en 80 acciones de supervisión. Muy Grave Tercer párrafo del artículo 11 Artículo 4 del Anexo 5 No publicar un cartel o afiche en sus puntos de venta, difundiendo las obligaciones contempladas en el segundo párrafo del artículo 11 en 63 acciones de supervisión. Grave 1.2. El 9 de noviembre de 2015, mediante carta N° TP-AR-GGR-3057-2015, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
1.3. A través de la carta N° 1043-GG/2017, notificada el 18 de septiembre de 2017, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA copia del Informe N° 073-GFS/2017 (en adelante, Informe Final de Instrucción) en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.
1.4. El 9 de octubre de 2017, mediante carta N° TP-3083-AR-GGR-17, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción, los cuales fueron ampliados mediante carta N° TP-3375-AR-GGR-17 recibida el 27 de noviembre de 2017.
1.5. Mediante Resolución N° 285-2017-GG/OSIPTEL notificada el 19 de diciembre de 2017, la Gerencia General4 sancionó a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:
Reglamento Obligación Tipificación Conducta imputada Sentido TUO de las Condiciones de Uso Segundo párrafo del artículo 11 Artículo 4 del Anexo 5 No seguir el procedimiento de verificación de identidad del abonado de manera previa a la activación del servicio público móvil, al no exigir la exhibición y copia del documento de identidad, en 77 acciones de supervisión. Multa de 350 UIT No seguir el procedimiento de verificación de identidad del abonado de manera previa a la activación del servicio, en 3 acciones de supervisión. Archivo Tercer párrafo del artículo 11 Artículo 4 del Anexo 5 No publicar un cartel o afiche en sus puntos de venta, difundiendo las obligaciones contempladas en el segundo párrafo del artículo 11, en 63 acciones de supervisión. Archivo 1.6. El 12 de enero de 2018, mediante carta N° TDP-0140-AG-ADR-18, TELEFÓNICA solicitó la acumulación de los expedientes N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 060-2015-GG-GFS/PAS; e interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 285-2017-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado el 24 de enero de 2018, mediante carta N° TDP-0250-AG-ADR-18.
1.7. Mediante Resolución N° 246-2020-GG/OSIPTEL5 del 6 de octubre de 2020, la Gerencia General6 resolvió denegar la solicitud de acumulación de los expedientes N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 060-2015-GG-GFS/PAS; y declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 285-2017-GG/OSIPTEL.
1.8. El 27 de octubre de 2020, mediante carta N° TDP-3125-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 246-2020-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral ante el Consejo Directivo.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. Corresponde dejar sin efecto la multa impuesta, toda vez que el OSIPTEL ha sancionado anteriormente la misma infracción para el mismo periodo de supervisión.
3.2. En virtud de la Retroactividad Benigna, corresponde revocar la sanción impuesta toda vez que la exigencia de la exhibición y conservación de la copia del documento de identidad actualmente no se encuentra vigente.
3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que se ha descartado otras medidas que efectivicen el cumplimiento de los objetivos regulatorios.
3.4. Corresponde aplicar los atenuantes de responsabilidad al haberse implementado el sistema de verificación biométrica.
3.5. No se han motivado suficientemente los criterios de graduación de la multa impuesta.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la supuesta existencia de dos (2) sanciones por el mismo incumplimiento en el mismo periodo de supervisión
TELEFÓNICA considera que corresponde dejar sin efecto la multa impuesta mediante Resolución N° 285-2017-GG/OSIPTEL -emitida en el presente PAS- toda vez que a través de la Resolución N° 034-2017-GG/OSIPTEL -emitida en los expedientes acumulados N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 034-2016-GG-GFS/PAS- ya se le habría sancionado por el mismo incumplimiento del segundo párrafo del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso en el mismo periodo de supervisión.
Al respecto, TELEFÓNICA expresa que el periodo de supervisión del presente expediente (noviembre de 2014 a febrero de 2015) coincide con el periodo de supervisión de los expedientes acumulados N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 034-2016-GG-GFS/PAS, el cual empieza en enero de 2014 y concluye en junio de 2015. Sobre este último punto, TELEFÓNICA expresa que de la carta de inicio del PAS seguido en el Expediente N° 034-2016-GG-GFS/PAS se puede observar que las líneas activadas van hasta junio de 2015, las cuales fueron informadas por medio de su comunicación TPAG-GTR-1645-15 que detalla la relación de líneas a nombre de la señora Taboada.
Bajo estas circunstancias, TELEFÓNICA sostiene que, al tratarse de procedimientos que tienen periodos de supervisión coincidentes, la sanción impuesta en el presente PAS resulta contraria a los Principios de Razonabilidad, Uniformidad, de Predictibilidad y de Proporcionalidad, teniendo en cuenta el criterio contenido en la Resolución N° 229-2018-CD/OSIPTEL.
Asimismo, TELEFÓNICA agrega que dicho criterio habría sido reafirmado por el Consejo Directivo al sostener que la existencia de conexidad y periodos de supervisión subsumidos servían como sustento para no sancionar doblemente un mismo supuesto, conforme se advierte del Informe N° 131-GAL/2020 que sustenta la Resolución N° 103-2020-CD/OSIPTEL.
Sobre el particular, cabe reiterar lo señalado por la Primera Instancia al momento de denegar la acumulación del expediente N° 060-2015-GG-GFS/PAS a los expedientes acumulados N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 034-2016-GG-GFS/PAS en el sentido que si bien ambos expedientes se siguen contra TELEFÓNICA y versan sobre la misma obligación; no obstante, el periodo de supervisión en ambos casos es distinto.
Al respecto, se advierte que en los expedientes acumulados N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 034-2016-GG-GFS/PAS la Primera Instancia emitió la Resolución N° 034-2017-GG/OSIPTEL7, mediante la cual sancionó a TELEFÓNICA por no seguir el procedimiento de verificación de identidad del abonado de manera previa a la activación de 72 173 líneas de telefonía móvil prepago, las cuales fueron activadas entre el 1 de enero y el 2 de septiembre de 2014.
Es importante señalar que, en virtud del Principio de Discrecionalidad –recogido en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336-, la DFI dio inicio al expediente N° 034-2016-GG-GFS/PAS en función de la totalidad de las líneas activadas a nombre de la señora Guisela Taboada Campos, quien registraba a su nombre un total de 17 635...
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