RESOLUCION, Nº 169 -2020-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 203-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa-RESOLUCION-Nº 169 -2020-CD/OSIPTEL
| Emisor | Organismos Reguladores |
| Fecha de la disposición | 9 de Noviembre de 2020 |
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 203-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 169-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 9 de noviembre de 2020
| EXPEDIENTE Nº | : | 00135-2019-GG-GSF/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL que sancionó a la referida empresa con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar.
(ii) El Informe Nº 014-OAJ/2020 del 30 de octubre de 2020, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00135-2019-GG-GSF/PAS
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ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL, notificada el 16 de diciembre de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) impuso a TELEFÓNICA la siguiente Medida Cautelar:
SE RESUELVE:
Artículo 1º.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. a fin de que en el plazo de un (1) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública.
Artículo 2º.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente resolución por parte de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada, con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336.
(…)
1.2. A través del Informe Nº 144-GSF/SSDU/2019 de fecha 22 de diciembre de 2019, la DFI concluyó que TELEFÓNICA habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar.
1.3. Mediante carta Nº 2430-GSF/2019, notificada el 23 de diciembre de 2019, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) y le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos, al haberse verificado la presunta comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 2 de la Medida Cautelar por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 1 de la Medida Cautelar
1.4. El 6 de enero de 2020, luego de concedérsele una prórroga de tres (3) días hábiles, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta Nº TDP-0034-AR-ADR-20, los cuales fueron ampliados el 13 de enero de 2020 a través de la carta Nº TDP-0084-AR-ADR-202.
1.5. A través de la carta Nº 105-GG/2020 notificada el 30 de enero de 2020, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Nº 019-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.
1.6. El 27 de febrero de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción mediante carta Nº TDP-0647-AG-ADR-203, solicitando el uso de la palabra ante la Primera Instancia, cuya audiencia oral fue realizada el 14 de mayo de 2020.
1.7. El 11 de marzo y 27 de abril de 2020, mediante cartas Nº TDP-0237-AR-ADR-204 y Nº TDP-1082-AR-ADR-20, respectivamente, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales al Informe Final de Instrucción.
1.8. El 21 de mayo de 2020, mediante carta Nº TDP-1264-AG-ADR-20, TELEFÓNICA solicitó la acumulación de los expedientes Nº 00135-2020-GG-GSF/PAS y Nº 00019-2020-GG-GSF/PAS.
1.9. El 15 de junio de 2020, mediante carta Nº TDP-1472-AR-ADR-20, respectivamente, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales al Informe Final de Instrucción.
1.10. Mediante Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL5 del 7 de julio de 2020, la Gerencia General resolvió denegar la solicitud de acumulación de los expedientes Nº 00135-2020-GG-GSF/PAS y Nº 00019-2020-GG-GSF/PAS; y sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del artículo 1 de la Medida Cautelar.
1.11. El 29 de julio de 2020, mediante carta Nº TDP-2092-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL.
1.12. Mediante Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL6 del 31 de agosto de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 139-2020-GG/OSIPTEL7:
1.13. El 18 de septiembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL, mediante carta Nº TDP-2697-AR-ADR-20 y solicitó se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones8 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. Se habría vulnerado el Debido Procedimiento, toda vez que la Primera Instancia no se habría pronunciado sobre la supuesta ilegalidad de la imputación de cargos.
3.2. Se habrían vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, debido a que no se ha precisado el dispositivo normativo supuestamente infringido.
3.3. Se habría vulnerado el Procedimiento Regular al emitirse la Resolución de Sanción pese a que la carta de imputación de cargos no hizo referencia a la norma legal y/o reglamentaria que contemplaría la infracción imputada.
3.4. No existe sustento para calificar como infracción muy grave un supuesto de hecho tipificado como infracción leve en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones9 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso).
3.5. Se habrían vulnerado los Principios de Causalidad y de Culpabilidad, toda vez que los hechos imputados derivan del accionar de un tercero ajeno a su organización empresarial.
3.6. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que no se ha explorado alternativas menos gravosas e igual de satisfactorias que una multa.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la supuesta ausencia de pronunciamiento
TELEFÓNICA sostiene que, pese a que ha alegado expresamente la vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad, la Primera Instancia no se ha pronunciado sobre dicho argumento en el que cuestiona que la notificación de inicio de PAS no precisa el dispositivo normativo infringido. Al respecto, considera que tal omisión constituye un vicio de motivación inexistente y afecta su derecho a obtener una decisión debidamente motivada.
En ese sentido, alude a la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, mediante la cual el Consejo Directivo declaró la nulidad de la resolución de Primera Instancia al haberse verificado que existía un vicio de motivación inexistente y no se había respondido a las cuestiones planteadas por el administrado.
Sobre el particular, sobre la base de lo expuesto en las páginas 5, 6, 7 y 8 de la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha reiterado que el dispositivo normativo infringido es el artículo 28 del RFIS el que, a su vez, habilita a la DFI a calificar como muy grave el incumplimiento de la Resolución Nº 488-2019-GSF/OSIPTEL, que impuso una Medida Cautelar a TELEFÓNICA.
De este modo, la Primera Instancia sí se ha pronunciado sobre los alegatos de TELEFÓNICA, expresando las razones jurídicas y normativas por las cuales ha concluido que no existe vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad, lo cual implica que la Resolución Nº 203-2020-GG/OSIPTEL sí se encuentra debidamente motivada y, en consecuencia, no existe afectación alguna al Debido Procedimiento ni mucho menos constituye un vicio de nulidad. Cabe señalar que la eventual discrepancia de TELEFÓNICA respecto de lo analizado no implica que la Primera Instancia haya omitido pronunciarse sobre el particular.
En ese sentido, se advierte que el criterio contenido en la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL no es aplicable al presente caso puesto que, en dicha...
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