ACUERDO, Nº 1-2016/TCE, ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS, ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO - Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado referido a la interpretación del literal k) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado-ACUERDO-Nº 1-2016/TCE
| Emisor | ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO |
| Fecha de la disposición | 19 de Septiembre de 2016 |
ACUERDO N° 01-2016/TCE 05.08.2016
En la SESIÓN Nº 1/2016 de fecha 05 de agosto de 2016, los Vocales integrantes del Tribunal de Contrataciones del Estado, acordaron por unanimidad:
ACUERDO DE SALA PLENA REFERIDO A LA INTERPRETACIÓN DEL LITERAL K) DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
ACUERDO Nº 01/2016 05.08.2016
En este estado, el Presidente dispuso que la Secretaria dé lectura a la propuesta de acuerdo formulada por el Vocal Víctor Villanueva Sandoval en la sesión de fecha 5 de agosto del presente año, referido a la interpretación del literal k) del artículo 11 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Así, la Secretaria da lectura a la propuesta de Acuerdo formulada por el Vocal Víctor Villanueva Sandoval sobre la materia referida, cuyo sustento se expone a continuación:
A. ANTECEDENTES
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Mediante Acuerdo N° 015/2013 del 02 de diciembre de 2013, referido a los criterios de aplicación del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley, el Tribunal estableció el siguiente Acuerdo de Sala Plena:
En aplicación del literal k) del artículo 10 de la Ley, el Tribunal acuerda los siguientes criterios de interpretación:
1. Se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:
a) La persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forman parte del proveedor sancionado. Es decir, en el momento en que participa en el proceso, es postor o suscribe un contrato con una Entidad, ella y el proveedor sancionado comparten simultáneamente socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales.
b) La persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formaron parte del proveedor sancionado dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la sanción. Es decir, cuando los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de ella (que pueden tener dicha condición por adquisición de las acciones, por haber adquirido dicho estatus o cargo dentro de la empresa, o por haberla creado, entre otras situaciones), formaron parte del “proveedor sancionado”, en el pasado (dentro de los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción).
2. En todos los casos, el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley es aplicable durante el periodo de vigencia de la sanción impuesta al “proveedor sancionado”.
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El impedimento establecido en el literal k) del artículo 10º de la Ley no se configura en caso la persona jurídica ya no cuente con quien la vinculaba con el proveedor sancionado, o si es que éste había dejado de formar parte del proveedor sancionado antes de que le sea impuesta la sanción.
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Cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el proveedor sancionado” se genera por la participación que tiene un socio, accionista, participacionista o titular en la “persona jurídica vinculada” y que tiene o tuvo en el “proveedor sancionado”, se requiere que dicha participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, en ambas.
Dicha participación mínima no es exigible:
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Para el integrante del órgano de administración, apoderado o representante legal de la “persona jurídica vinculada”, que es o fue socio, accionista, participacionista o titular del “proveedor sancionado”. En este caso, la participación mínima solo es exigible respecto del “proveedor sancionado”.
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Para quien es o fue integrante del órgano de administración, apoderado o representante legal del “proveedor sancionado”, que es socio, accionista, participacionista o titular de la “persona jurídica vinculada”. En este caso, la participación mínima solo es exigible respecto de la “persona jurídica vinculada”.
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Cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el “proveedor sancionado” se genera por compartir o haber compartido integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales”.
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El 11 de julio de 2014 y 10 de diciembre de 2015, se publicaron en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en lo sucesivo la Ley), y el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en lo sucesivo el Reglamento), respectivamente.
Conforme a lo establecido en la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley y el artículo 2 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, la Ley y el Reglamento se encuentran vigentes desde el 09 de enero de 2016.
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Ahora bien, la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento, establece precisiones que deben considerarse para la interpretación del literal k) del artículo 11 de la Ley, el cual tiene como antecedente (sin variaciones) el texto del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo 1017.
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En este contexto, resulta necesario que este Tribunal emita un acuerdo de Sala Plena referido a la interpretación del literal k) del artículo 11 de la Ley, considerando las precisiones acotadas en su Reglamento.
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Debe precisarse que el Acuerdo que se emita será de aplicación a las conductas y/o situaciones que se produzcan a partir de la entrada en vigencia de la Ley y su Reglamento, y no a las conductas y/o situaciones producidas antes de ello, a las que será de aplicación el Acuerdo N° 015/2013 del 02 de diciembre de 2013.
B. ANÁLISIS
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El ordenamiento en materia de contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procesos de contratación, en condiciones de libre concurrencia y competencia.
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Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica a ser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que su intervención en los procesos puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con que se debe obrar en ellos, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan.
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Atendiendo a lo anterior, el artículo 11 de la Ley, regula una serie de restricciones a la participación de postores en los procedimientos de selección, contemplando como impedimento para ser postor y/o contratista del Estado, entre otros supuestos, el establecido en su literal k), en virtud del cual se encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o...
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