Sentencia nº 796-2014/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 11 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 25-2014/CEB |
RESOLUCIÓN DE TRÁMITE
BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE : FULTON S.A.
DENUNCIADO : MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
MEDIDA CAUTELAR
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
GENERAL
Fulton S.A de la presunta barrera burocrática ilegal y/o carente de
razonabilidad consistente en la prohibición de desarrollar actividades
urbanas de giro de imprenta y servicios conexos en el Centro Histórico de
Lima, materializada en el artículo 5 de la Ordenanza 1608 Modifican el Índice
de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas en el Centro Histórico y el
Cercado de Lima.
La razón es que con la existencia de la Resolución
02972014/CEBINDECOPI del 11 de julio de 2014, a través de la cual la
Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas declaró barrera
burocrática ilegal la referida prohibición materializada en el artículo 5 de la
Ordenanza 1608, se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado por
Fulton S.A. Asimismo, se ha corroborado que existe peligro en la demora de
la emisión de una resolución definitiva, toda vez que dicho administrado
viene afrontando pérdidas económicas.
Lima, 11 de noviembre de 2014
I. ANTECEDENTES
1. El 23 de enero de 2014, Fulton S.A. (en adelante, la denunciante) denunció a
la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, la MML) ante la
Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión)
por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente de
razonabilidad consistente en la prohibición de desarrollar actividades urbanas
de giro de imprenta y servicios conexos en el Centro Histórico de Lima,
materializada en el artículo 5 de la Ordenanza 1608, Modifican el Índice de
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS
SUMILLA: se dispone, en calidad de MEDIDA CAUTELAR, la inaplicación a
Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas en el Centro Histórico y el
Cercado de Lima .
2. La denunciante señaló lo siguiente:
(i) Desde el año 2007 inició trámites ante la MML que le permitieran
acondicionar el sótano de su local ubicado en el Centro Histórico de
Lima (Jr. Cailloma 581 y esquina Jr. Moquegua 290) para efectos de
desarrollar un negocio de galería de imprentas.
(ii) De esta manera, a la fecha ha podido obtener de manera progresiva la
Licencia de Obra (Resolución de Licencia de Obra
03808MMLGDUSAU del 1 de diciembre de 2008), Conformidad de
Obra y Declaratoria de Fábrica (Resolución 0502012MMLGDU del 18
de septiembre de 2012), las mismas que tienen como uso aprobado de
manera expresa el de galería de imprenta.
(iii) El 11 de mayo de 2009 se publicó el Anexo 1 del Decreto de Alcaldía
040, Reglamento de Centros y Galerías Comerciales en el Centro
Histórico y el Cercado de Lima y de las Galerías Feriales incluídas las
de habilitación progresiva en el Cercado de Lima, por el cual se
modificó el índice de usos para el desarrollo de actividades urbanas en
el Centro Histórico de Lima, estableciendo que las actividades de
imprenta no tenían uso conforme en dicha zona.
(iv) La Oficina de Asesoría Legal de la MML mediante el Informe Legal
2692011MMLGDUSAUAL opinó que el mencionado decreto de
alcaldía sólo es aplicable a los proyectos presentados a partir de su
vigencia, más no para proyectos aprobados con anterioridad que se
rigen por el índice de usos que estuvo vigente en la fecha de su trámite.
(v) El 12 de junio de 2012 se publicó la Ordenanza 1608, Modifican el
Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas en el Centro
Histórico y el Cercado de Lima, la cual recoge la misma prohibición
para el desarrollo de actividades de imprenta y servicios conexos
establecida inicialmente en el Anexo 1 del Decreto de Alcaldía 040.
(vi) A raíz de la mencionada ordenanza, la MML emitió el Informe Legal
2642012MMLGDUSAUAL del 18 de septiembre de 2012
exponiendo argumentos similares a los del Informe Legal
2692011MMLGDUSAUAL respecto a la aplicación del índice de
usos.
(vii) De esta manera, la MML otorgó la Conformidad de Obra y Declaratoria
de Fábrica de su inmueble mediante la Resolución
0502012MMLGDU del 18 de septiembre de 2012, la cual tiene como
uso aprobado el de galería de imprenta.
(viii) De conformidad con el artículo 103 de la Constitución Política del Perú
(en adelante, la Constitución), la Ordenanza 1608, no es aplicable a un
proyecto aprobado con anterioridad a su vigencia.
(viv) La autoridad debe considerar que corresponde que el artículo 5 de la
mencionada ordenanza (Ordenanza 1608, Modifican el Índice de Usos
para la Ubicación de Actividades Urbanas en el Centro Histórico y el
Cercado de Lima) debe ser derogado por la MML , así como lo fue el
artículo 4 del mismo cuerpo normativo referido a la prohibición de
actividades de enseñanza en el Centro Histórico de Lima . Ello, debido
3 Ver nota al pie 1.
a que el motivo por el cual se derogó el artículo fue porque existían
administrados que antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza
1608, podrían haber realizado inversiones para desarrollar proyectos de
enseñanza.
(x) Si bien la MML cuenta con autonomía y competencia para regular los
cambios de zonificación, esto debe efectuarse de conformidad con
otras normas del ordenamiento jurídico como lo son el numeral 5 del
artículo 63 del Decreto Supremo 0352006VIVIENDA, Texto Único
Ordenado del Reglamento de la Ley 27157, Ley de Regularización de
Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del
Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
Propiedad Común , y el artículo 53 del Decreto Supremo
0042011VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial y
Desarrollo Urbano , el cual establece que los cambios de zonificación
proceden únicamente cuando a consecuencia de estos, no se
disminuya el uso que se encuentra vigente, salvo por razones de riesgo
físico no mitigable.
(xi) No se ha acreditado que el desarrollo de los negocios de imprentas se
encuentren vinculados con los problemas del Centro Histórico de Lima,
tales como la congestión vehicular, ruidos molestos o que no se
cumplan con las normas de Defensa Civil. Asimismo, tampoco se ha
probado que la prohibición de imprentas y servicios conexos en el
Centro Histórico de Lima sea la medida menos gravosa para afrontar
los problemas de dicha zona.
(xii) La Comisión y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en
adelante, la Sala) han emitido pronunciamientos en los que se declara
barrera burocrática ilegal el artículo 4 de la Ordenanza 1608 .
Asimismo, con relación al artículo 5 del referido cuerpo normativo,
mediante Resolución 07082013/SDCINDECOPI la Sala declaró
barrera ilegal y ordenó la inaplicación de las disposiciones contenidas
en este artículo a la empresa Kaiser Editores E.I.R.L.
(xiii) Es necesario que la Comisión otorgue en calidad de medida cautelar la
inaplicación del artículo 5 de la Ordenanza 1608 . Existe verosimilitud
en el derecho invocado debido a que ya existe un pronunciamiento de
la Sala (Resolución 07082013/SDCINDECOPI) vinculado a la
controversia y, además, porque mediante Carta 2682013MMLGDE
del 13 de diciembre de 2013, la Gerencia de Desarrollo Empresarial de
la MML indicó que no se otorgará una licencia de funcionamiento a su
establecimiento.
(xiv) Por otro lado, la irreparabilidad del daño por existir peligro en la demora
se manifiesta en el impedimento del inicio de sus actividades
comerciales de alquiler de locales comerciales destinados a actividades
de imprenta. Además de la renta dejada de percibir y los gastos que
debe pagar como el impuesto predial, arbitrios, servicios de agua, luz,
limpieza, entre otros, aún cuando no tenga actividad económica.
3. Mediante Resolución 00942014/CEBINDECOPI del 26 de marzo de 2014, la
Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta imposición de una
barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la
prohibición de desarrollar actividades urbanas de giro de imprenta y servicios
conexos en el Centro Histórico de Lima, materializada en el artículo 5 de la
Ordenanza 1608, Modifican el Índice de Usos para la Ubicación de
Actividades Urbanas en el Centro Histórico y el Cercado de Lima .
4. Asimismo, en dicha resolución la Comisión denegó el pedido de medida
cautelar presentado por la denunciante debido a que el requisito de
“verosimilitud del carácter ilegal del daño” no ha podido ser probado. Ello, a
causa de que para poder determinar dicha ilegalidad es necesario contrastar
la actuación de la MML para conocer si actuó respetando el artículo 53 del
Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano aprobado
mediante Decreto Supremo 0042011VIVIENDA .
5. El 31 de marzo de 2014, la denunciante presentó una nueva solicitud de
medida cautelar bajo los mismos fundamentos inicialmente presentados en su
denuncia. Adicionalmente, señaló lo siguiente:
(i) La verosimilitud del derecho invocado se encuentra fundamentada en la
ilegalidad de la aplicación del artículo 5 de la Ordenanza 1608 a su
caso en concreto. Ello, debido a que desde el año 2007 se han iniciado
y obtenido una serie de autorizaciones que deberían conducir a la obtención de la licencia de funcionamiento; sin embargo, se encuentra
imposibilitado de solicitarla. Asimismo, la MML debería de actuar en la
misma línea argumentativa que expuso en el Informe Legal
2692011MMLGDUSAUAL en tanto en este se reconoció que el
Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios y la Licencia de
Obra otorgaban derechos respecto al uso y parámetros contenidos en
los mismos.
(ii) Por otro lado, la verosimilitud se encuentra fundamentada en que el
artículo 5 de la Ordenanza 1608, Modifican el Índice de Usos para la
Ubicación de Actividades Urbanas en el Centro Histórico y el Cercado
de Lima, contraviene el artículo...
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