Análisis crítico del test de proporcionalidad
| Autor | Marcial Rubio Correa |
| Páginas | 101-136 |
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En este capítulo hacemos una crítica, que queremos constructiva, del test de pro-
porcionalidad. Como crítica tendrá que hacer las observaciones que consideramos
merecen hacerse en virtud del trabajo de análisis de 63 aplicaciones del test en nues-
tra jurisprudencia constitucional. Como constructiva, tratará de proponer soluciones
sobre la base de los problemas encontrados.
3.1. El test de proporcionalidad introduce una relatividad absoluta en el cumplimiento
de los derechos constitucionales y no permite medir la intensidad de intervención
en el derecho constitucional afectado, con el grado de cumplimiento del fin
constitucional perseguido. La ley de la ponderación, tal como ha sido enunciada por
nuestro Tribunal Constitucional, debe ser modificada.
El test de proporcionalidad no tiene demasiada aplicación en la jurisprudencia cons-
titucional: de casi 70 000 casos resueltos por el Tribunal Constitucional, solo hemos
detectado 59 en los que se aplicó (en cuatro de ellos se aplicó dos veces). La importancia
numérica de aplicación del test es reducida. Sin embargo, muchos casos importantes se
resuelven mediante él. Por ello, tiene una importancia conceptual muy grande.
Nuestra opinión es que ni siquiera una mayoría de los 59 casos debieron haber
sido resueltos a través del test de proporcionalidad. De las 63 aplicaciones del test,
creemos que solo en diecisiete cabría utilizarlo como herramienta decisiva para fun-
damentar la decisión adoptada1. En los demás puede eventualmente ser una ayuda
pero el planteamiento general del problema tiene que ser hecho de manera más com-
pleja que como lo permite el test de proporcionalidad.
La razón de nuestra opinión es que en los demás casos analizados no hay un con-
icto entre derechos que deba ser resuelto mediante la ponderación. Lo que el Tribunal
1 Los casos son: 0009-2009-PI-TC, 0016-2002-AI-TC, 0023-2005-PI-TC, 0025-2005-PI-TC,
0026-2006-PI-TC, 0027-2006-PI, 0033-2007-PI-TC, 0034-2004-PI-TC, 0045-2004-PI-TC, 0048-
2004-PI-TC, 10078-2005-PA-TC, 1711-2004-AA-TC, 1875-2006-PA-TC, 3161-2004-AA-TC,
4408-2005-PA-TC, 4611-2007-PA-TC, 6626-2006-PA-TC.
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Constitucional plantea en ellos es una ponderación entre la intensidad de intervención
en el derecho afectado y el grado de cumplimiento del n constitucional buscado.
Pero tal ponderación no puede ser hecha, en nuestro criterio, por lo menos por
dos razones. La primera de ellas es que no son comparables porque no hay forma de
hacer compatibles la medición de la restricción de un derecho y la del cumplimiento
de un n. Son fenómenos de naturaleza completamente distinta. Desde luego que a
cualquiera de ellos se le puede calicar en una escala de dos o tres elementos (que equi-
valgan a mucho, mediano y poco), pero lo que se mide es distinto y no comparable.
Es por ello que el Tribunal Constitucional no ha diseñado una metodología para
medir el cumplimiento del n constitucional. Como hemos visto, sus mediciones
respecto de ello son expresiones vagas y ambiguas, sin referencia a parámetros de
gradación. Este solo hecho invalida cualquier comparación.
Pero además, hay otro elemento fundamental: la ley de la ponderación que ha
desarrollado nuestro Tribunal Constitucional es absolutamente relativa. Recordemos
que se expresa así: «Cuanto mayor es el grado de afectación —intervención— al
principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización
del n constitucional».
En la estructura de este enunciado no existe límite. Solo hay necesidad de que el n
constitucional sea altamente cumplido. Ya pusimos en vía de ejemplo la armación del
ex presidente George W. Bush en el sentido de que el ahogamiento sin muerte como
técnica de interrogatorio de inteligencia dio enorme seguridad nacional a los Estados
Unidos. Si la seguridad dada es muy alta, se puede utilizar el ahogamiento sin muerte
para interrogatorios, dentro de los términos de la ley de la ponderación peruana.
Esta relatividad, como también dijimos, niega el concepto de que existe un núcleo
duro o un contenido esencial indisponible de cada derecho constitucional, tal como lo
ha sostenido el Tribunal:
3. El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel
núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la
Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación
supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se des-
atiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental cuando
este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la
protección constitucional otorgada2.
En la jurisprudencia constitucional peruana tenemos un caso que es ejemplo
claro de lo que decimos. Se trata de la sentencia en el caso 0579-2008-PA-TC, en
2 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de abril de 2010 en el Exp-1420-2009-PA-TC
sobre proceso de amparo interpuesto por don Marco Antonio García Vera contra el Gobierno Regional
de Ayacucho.
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el cual el objeto de la demanda era que se declare la nulidad de unas resoluciones
judiciales mediante las cuales los tribunales emplazados trabaron embargo en forma
de secuestro conservativo hasta por la suma de S/. 1 021 311, o su equivalente, en
bolsas de azúcar de propiedad de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A. y, a la
vez, resolvieron suspender la ejecución forzada de la misma, aduciendo que resultaba
de aplicación el Régimen de Protección Patrimonial previsto en la Ley 28027 y sus
posteriores modicatorias. El demandante alegó la violación de sus derechos a la
tutela procesal efectiva al retardarse la ejecución de la sentencia de fecha 26 de julio
de 2005, la cual tenía calidad de cosa juzgada, máxime si la ley en aplicación no
alcanzaba a medidas de ejecución de sentencia sino solo a medidas cautelares.
Ante esta pretensión, el examen de ponderación que hizo el Tribunal Constitu-
cional dijo lo siguiente:
32. La postergación en el tiempo de la ejecución de una sentencia rme, puede ser
catalogada aquí como una intervención de intensidad leve, en la medida que se trata
solo de una suspensión temporal de ejecución de una sentencia, que no elimina o
desvanece el derecho que tienen los acreedores de las empresas agrarias azucareras,
que han recurrido a la vía judicial a n de hacer efectivo su derecho de crédito y han
obtenido pronunciamiento favorable por parte de los órganos judiciales. Sobre todo
si se toma en cuenta que dicha suspensión se encuentra próxima a quedar sin efecto
además de considerar que la referida ley tampoco ha dejado sin efecto la inscripción
registral de las medidas cautelares que se habían dictado con antelación a la restric-
ción, tal como dispone la ley en cuestión en su segundo párrafo, al disponer que
dichas medidas continuarán inscritos aunque no podrán ser materia de ejecución.
33. Por otra parte, tenemos que el grado de realización o satisfacción del objetivo
propuesto por el legislador que en este caso, es lograr el desarrollo, reactivación y
saneamiento económico y nanciero de las empresas agrarias azucareras, así como
la promoción del empleo y la disminución de la pobreza, disponiendo para ello
la suspensión temporal de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o
personales y ejecución de sentencias resulta ser elevado, en la medida que sin dicha
medida el objetivo constitucional no sería posible de realizar, en la medida que
una empresa cuyos bienes se encuentran próximos a ser ejecutados difícilmente
podría conseguir las alianzas económicas necesarias para su reactivación. Esto
muestra que con una leve intervención en el ámbito del derecho a la ejecución de
las sentencias, se logra por otro lado un grado de satisfacción elevado a favor de los
derechos y nes constitucionales a los que busca proteger la medida de protección
legal de la industria azucarera en el norte del país3.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de junio de 2008 en el Exp-0579-2008-PA-TC
sobre proceso de amparo interpuesto por César Augusto Becerra Leiva contra el Juez del Primer Juzgado
Civil de Chiclayo […] y contra los Vocales de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque.
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