Normas protectoras generales
| Autor | Carlos Blancas Bustamante |
| Páginas | 315-356 |
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capítulo 9
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Bajo este epígrafe estudiamos diversas normas a través de las cuales se define el rol que la Constitución asigna al trabajo, las mismas que no necesariamente se refieren al derecho «del» trabajo, como rama específica del ordenamiento —aunque todas se proyectan sobre esta—, sino también al trabajo en un sentido más amplio, es decir, aquel que se desenvuelve al margen de una relación de trabajo subordinada. En este sentido, nuestro estudio se refiere a: i) la protección del trabajo por el Estado, ii) la libertad de trabajo, iii) el derecho al trabajo, iv) el deber de trabajar, y v) la garantía de indemnidad de los derechos de la persona del trabajador.
1. La protección del trabajo por el estado
La Constitución en su artículo 23º señala lo siguiente: «El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan».
Una primera forma de analizar este precepto consiste en compararlo con su antecedente inmediato, el artículo 42º de la Constitución de 1979, que de forma más rotunda señalaba que «El trabajo en sus diversas modalidades es objeto de protección por el Estado […]». Del texto de ambas normas se puede advertir que la Constitución de 1979 establecía claramente la obligación del Estado de brindar protección al trabajo en todas sus modalidades, mientras que la actual solo le impone el deber de brindarle «atención prioritaria» y limita la protección a tres categorías de trabajadores: la madre, el menor de edad y el discapacitado.
Comentando esta norma hemos señalado que «Al limitar el alcance del Principio Protector a sectores minoritarios de los trabajadores como la trabajadora-madre, el menor de edad y el impedido, se abre la puerta a una legislación “flexibilizadora”, que rebaje a su mínima expresión el sentido protector de la legislación laboral para los trabajadores no comprendidos en esas categorías» (Blancas Bustamante, 1993, p. 8).
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En efecto, la disposición del artículo 23º —como su antecesora— hacen referencia al denominado «principio protector» o, también, «principio tuitivo», que es considerado como un principio característico —y el más importante— del derecho del trabajo. Este principio, según Palomeque, alude «[…] a la función esencial que cumple el ordenamiento jurídico laboral y que se manifiesta, precisamente, en un desigual tratamiento normativo de los sujetos de la relación de trabajo asalariado que regula, en favor o beneficio del trabajador» (Palomeque, 2003, p. 17). Nos dice Plá Rodríguez que, a diferencia de lo que sucede en el derecho común, en el cual existe una preocupación constante para asegurar la paridad jurídica de los contratantes, en el derecho laboral la preocupación central es proteger a una de las partes para alcanzar una igualdad sustantiva y real entre ambas (cfr. Plá Rodríguez, 1978, p. 23). A juicio de este autor, la razón de ser del principio protector radica en la desigualdad real que existe entre las partes del contrato de trabajo, por lo que la libertad de contratación entre personas con desigual poder económico conducía a formas diversas de explotación «incluso las más abusivas e inicuas» (p. 25). Frente a esta realidad, sostiene el maestro uruguayo, «el legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable al trabajador» (p. 25). Explica el mismo autor que esa desigualdad, que justifica la necesidad de protección del trabajador, proviene de su dependencia jurídica al estar este sometido a las órdenes del empleador, lo que afecta a la persona del trabajador y a su dependencia económica de aquel, que aún no siendo conceptualmente necesaria, suele estar presente en la mayoría de los casos (p. 28).
Este principio, según Alonso García, puede tener dos manifestaciones, una legal y otra judicial, pero a su criterio solo la primera es admisible:
Es al legislador a quien corresponde ordenar las posibles relaciones nacidas de la prestación del trabajo libre por cuenta ajena de manera que en las mismas se dé la justicia. Y, por consiguiente, es a él a quien toca fijar la regulación de aquellas otorgando una mayor protección a una de las partes de la relación cuando estime que el tratamiento igual de ambas engendraría, de hecho, situaciones verdaderamente injustas (p. 25).
Es por tanto el Estado, en su dimensión de legislador, aunque también en el ejercicio de su potestad reglamentaria, quien debe aplicar el «principio protector», estableciendo aquellas normas que garanticen la tutela efectiva del trabajador en el conjunto de sus relaciones con el empleador a quien presta sus servicios. La aplicación de este principio no comporta sin embargo la vulneración del principio de igualdad ante la ley, pues obedece a una finalidad compensadora de la desigualdad real existente, con el objeto de realizar la igualdad real o material, cuyo logro es la meta esencial del Estado social. En este sentido, Palomeque nos dice que:
[…] la tutela normativa del trabajador frente a la posición contractualmente dominante del empleador, lejos de integrar un supuesto ilícito de desigualdad
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Capítulo 9. Normas protectoras generales
injustificada ante la ley, se convierte por contra en una exigencia del propio principio de igualdad material. La norma laboral, que trata así de modo desigual a contratantes materialmente desiguales, se propone con esta operación normativa compensar o corregir, al menos de manera parcial, las desigualdades fundamentales de partida de ambos sujetos, llevando por ello a sus términos adecuados los requerimientos del derecho de igualdad y no discriminación (Palomeque, 2003, p. 18).
La Constitución, a pesar de contener en el artículo 26º el enunciado de los «principios» que deben respetarse en la relación laboral, no enuncia expresamente el «principio protector» sino solo una de sus manifestaciones, el principio in dubio pro operario, no obstante lo cual es innegable, como lo afirma Boza Pro, que aquel se encuentra reconocido en el primer párrafo del artículo 23º (cfr. Boza Pro, 2004, p. 77). Considera este autor que no obstante la diferencia de lenguaje entre la Constitución anterior y la actual, ambas se refieren al principio protector:
Si bien hay una diferencia de orden semántico entre una norma y otra, no nos pare-ce que la misma sea sustancial, si entendemos que la «atención prioritaria» supone tener un especial cuidado o poner el énfasis en la protección de las categorías de trabajadores establecidas por el constituyente. Aunque el término «protección» nos parecía más propio, consideramos que la expresión utilizada por la Constitución vigente no implica un desconocimiento de la función protectora del ordenamiento laboral (p. 78).
Considera Boza Pro que cuando la Constitución establece una protección «especial» a la madre, al menor de edad y al impedido, no dispone una protección exclusiva sino preferente a favor de estos grupos, en razón de sus características peculiares, lo cual significa una tutela adicional que persigue equipararlos con el resto de los trabajadores, pero no en perjuicio de estos (pp. 78-79).
El Tribunal Constitucional afirma, asimismo, la presencia del «principio protector» en la Constitución, la cual deduce de diversas disposiciones en las que subyace y de la cláusula de «Estado social»:
La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º («República social») y 3º de la Constitución, respectivamente1.
1STC 1124-2001-AA/TC, FJ. 12,b). Otra sentencia del Tribunal Constitucional, para afirmar la presencia en la Constitución del principio tuitivo, reproduce la doctrina del derecho del trabajo: «El derecho del trabajo surgió a comienzos del siglo XX ante la constatación histórica de que la desigualdad
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Respecto a estas categorías específicas de trabajadores, objeto de una protección especial, la legislación laboral se ha ocupado de desarrollar el mandato constitucional, estableciendo normas destinadas a hacerlo efectivo. En el caso de la madre trabajadora2existen disposiciones que le permiten eximirse de realizar labores peligrosas para su salud y el desarrollo normal del embrión y el feto durante la gestación3, las que le otorgan licencia pre y postnatal4, permiso por lactancia5y, finalmente, aquellas que
económica entre trabajador y empleador conducía a un desbalance en el poder de negociación de ambas partes, inclinándose la balanza a favor del empleador, lo cual traía como consecuencia la imposición de condiciones precarias para el trabajador, colindantes con la explotación. Como respuesta a esta situación, el derecho del trabajo se erigió como una rama necesaria a fin de equiparar condiciones entre trabajador y empleador, y esa forma restablecer el desequilibrio contractual derivado de la desigualdad económica entre las partes, mediante la regulación de condiciones mínimas en beneficio del trabajador. No se debe perder de vista que la prestación en un contrato laboral entraña una importancia especial, en tanto el trabajador pone a disposición de su empleador...
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