El dominio del derecho: jueces, legisladores y profesores
| Autor | Raoul Charles Baron van Caenegem |
| Cargo del Autor | Profesor de Historia Medieval y del Derecho en la Universidad de Ghent |
| Páginas | 73-121 |
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2.1. Algunos hechos
Los hechos históricos no son difíciles de resumir. Muchos
países europeos han visto pasar el control del Derecho por varias
manos, aquellas de la Judicatura, la Legislatura o las facultades.
Esto no quiere decir que hubo periodos o países en los que uno
de éstos controlaba exclusivamente el Derecho, puesto que
siempre ha existido algo de jurisprudencia, algo de legislación
y algo de doctrina. Así, tan sólo la era totalmente feudal, alre-
dedor de los siglos X y XI en el Continente, careció del todo de
legislación y enseñanza legal. Sin embargo, en algunos periodos
y países se ha presenciado una preponderancia tan acentuada
de uno de esos grupos que, puede considerárselo el “creador
del Derecho” esencial. En este sentido, es claro que el Common
Law, fue creado por los jueces, que el Derecho romano medieval
y moderno (que podría ser llamado el Neo-Derecho romano
de la Europa occidental) fue creado por los catedráticos, y que
gran parte del Derecho revolucionario francés fue creado por
los legisladores.
Capítulo II
El dominio del Derecho: jueces,
legisladores y profesores
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R. C. Va n Cae ne ge m
El lector se dará cuenta que existe una conexión con la
teoría tradicional de las “fuentes del Derecho”. Como cualquier
alumno de pregrado sabe, éstas son: la Costumbre (fijada y
formulada por las sentencias), la Legislación y la Doctrina. Sin
embargo, la Costumbre*, la Jurisprudencia**, la Legislación*** y
la Doctrina**** no serán tratadas como entidades intelectuales
abstractas, sino que serán investigadas como representativas de
las voces de ciertos grupos que representan fuerzas sociales y
políticas particulares en la sociedad. Así, ahí donde la mayoría
de libros de Historia se contentan con describir el rol en as-
censo de la Legislación y el rol declinante de la Jurisprudencia,
en ciertos periodos y lugares, aquí nos concentraremos en las
siguientes preguntas: ¿quiénes eran los legisladores y jueces?,
¿en qué creían y cuál fue su contribución al juego de poder,
endémico en toda sociedad? En vez de ver a las “fuentes” com-
pitiendo unas con otras, fijaremos nuestra atención en la gente,
los grupos que ejercieron presión y las clases en disputa por el
poder: controlar el Derecho es controlar la sociedad.
Algunos considerarán que esto es esforzarse en vano, sin
embargo, los libros de Derecho tradicionales discuten inva-
riablemente la importancia de las “fuentes” del Derecho, sin
cuestionar quiénes son aquéllos que usan o manipulan tales
“fuentes”. Un ejemplo de la forma en que muchos abogados
ven la lucha por el poder en términos abstractos puede ser
tomado de un conocido trabajo de W. F riedmann, quien
escribe lo siguiente sobre la controversia antes mencionada
entre Thibaut y Savigny: “Detrás del problema práctico de la
codificación, existían problemas más grandes presentados por la
contraposición de la razón contra la tradición, la historia contra
la renovación, la acción humana deliberativa y creativa contra
el crecimiento orgánico de las instituciones”1. En este mismo
1 FRIEDMANN, W. Legal Theory. Quinta edición, Nueva York: 1967, p. 210.
* N. del E.: En el texto original, Custom.
** N. del E.: En el texto original, Case Law.
*** N. del E.: En el texto original, Legislation.
**** N. del E.: En el texto original, Jurisprudence. En el Derecho anglosa-
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El do min io del D ere cho : j uec es, l egi sla dor es y pro fes ore s
sentido, Roscoe POUND trató al Common Law como si fuera una
persona vencedora sobre sus diversos enemigos: la jurisdicción
de la Iglesia en el siglo XII, y el Renacimiento, la Reforma y
la amenaza de una “Recepción” a la alemana, en el siglo XVI.
El siglo XVII estableció la doctrina de la supremacía de
la Ley, que fue desarrollada hasta su conclusión lógica final en
Estados Unidos, a principios del siglo XIX2. El profesor HAN-
BURY, décimo primer titular de la Presidencia de la Cátedra
Vinerian en Oxford, también entendió a la historia inglesa como
un combate entre el Common Law y el Civil Law, y resaltó el
importante “rol jugado por los Commentaries on the Laws of En-
gland de Blackstone en la victoria final del Common Law inglés
y la equidad frente al Civil Law, al ser árbitros del destino del
sistema legal inglés”3. ¡Tantas batallas luchadas por un sistema
legal! ¿Cuál es la razón de este antropomorfismo abstracto,
en vez de preguntarnos sobre la identidad de las personas que
libraron estas batallas y usaron al Common Law para proteger
sus intereses? ¿Quién ha visto a un sistema legal pelear y triunfar
sobre sus enemigos? Cuando el profesor Lawson —en un libro
que, a pesar de lo que comentaremos a continuación, es nota-
ble— habla de la existencia de “ciertas fuerzas subyacentes”,
no las llama por su nombre, mencionando misteriosos “tipos
de razonamiento” en vez de señalar personas y grupos sociales:
“Hay”, escribe, ‘’determinadas fuerzas subyacentes al Civil Law
que no están generalmente presentes en el Common Law y que
han producido un tipo de razonamiento favorable a la codifi-
cación. Y estos factores y tipos de razonamiento son quizá más
importantes que los mismos códigos”. Continúa manifestando
que la historia del precedente es diferente en ambos sistemas
jon jurisprudence tiene dos acepciones. En la primera, jurisprudence
se refiere a la Theory and Philosophy of law, lo cual se asemeja a lo
que en el Civil Law se denomina Doctrina. La segunda acepción se
refiere al conjunto de decisiones de los órganos judiciales. En esta
oportunidad, el autor utiliza la primera acepción.
2 POUND, Roscoe. The Spirit of Common Law. Boston: 1921, pp. 5-6.
3 HANBURY, H. G. The Vinerian Chair and Legal Education. Oxford:
1958. Prefacio.
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