El common law es diferente: diez ilustraciones
| Autor | Raoul Charles Baron van Caenegem |
| Cargo del Autor | Profesor de Historia Medieval y del Derecho en la Universidad de Ghent |
| Páginas | 1-71 |
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Si la fascinación es la madre de la ciencia, la fascinación que
experimenta el abogado continental cuando se enfrenta al
Common Law inglés debe ser uno de los factores más impor-
tantes en el estudio científico del Derecho (al que, después de
todo, se dedica la cátedra Goodhart). Por tanto, comenzaré
con la presentación de diez instituciones que ejemplifican
los diferentes enfoques del Derecho inglés y continental y, al
mismo tiempo, presentar algunas explicaciones, o al menos
consideraciones, históricas al respecto. Muchos otros ejemplos
podrían haber sido seleccionados, pero, quizá por la influencia
del sistema decimal o debido a la reminiscencia del decálogo,
diez pareció ser un número justo y no uno absolutamente
fortuito. Tal y como le corresponde a un historiador jurídico,
me centraré en el Common Law histórico o clásico, sin dejar
de lado, sin embargo, varios cambios recientes que parecen
estar reduciendo la brecha entre el Common Law y la “Familia
Romano-Germánica”.
Algunos lectores podrán encontrarse ellos mismos atraídos
por esta fascinación: ¿no es acaso natural que cada país tenga
Capítulo I
El Common Law es diferente:
diez ilustraciones
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R. C. Va n Cae ne ge m
sus propias normas? Después de todo, en los Estados Unidos
cada estado disfruta e incluso resguarda sus propias leyes, y en
algunos casos ¡incluso su propio código de normas! Ante esto,
se puede responder que la diferencia, en los sistemas legales,
entre Inglaterra y el resto de Europa (incluyendo en gran escala
a Escocia) va mucho más allá de las diferencias que existen
entre los países continentales y los estados de Norte América:
es el enfoque completo del Derecho y de la forma de pensar
jurídicamente, la cual es distinta, y no sólo las leyes específicas
sobre el divorcio o la máxima velocidad en las carreteras.
Nadie se sorprendería al descubrir que la cultura china ha
producido un sistema legal diferente, porque es conocido que
la civilización china es muy distinta, no sólo en lo que respecta
al Derecho, sino también en el ámbito religioso, las ciencias y
la moralidad. En este sentido, lo más sorprendente del Derecho
inglés es su gran diferencia con el Civil Law, incluso cuando
la historia y civilización inglesa comparte, con el resto del
Continente, todos sus ingredientes principales en los diversos
campos. Así, el lenguaje de Inglaterra es de origen germánico-
continental, enriquecido con el francés continental además
de algunas adiciones latinas. Su historia religiosa, tanto en su
fase protestante como católica, está claramente en sintonía
con el desarrollo general de la historia europea, y lo mismo es
aplicable a sus instituciones políticas: ni la monarquía, ni el
constitucionalismo o parlamentarismo se originaron en Ingla-
terra, ni tampoco terminaron siendo exclusivos de Inglaterra
posteriormente. Es únicamente el sistema legal y judicial el
elemento diferente y en éste, sin medias tintas, las diferencias
son fundamentales.
1.1. La ambigüedad del término “Derecho”
Para el abogado continental que cruza el Canal, las sor-
presas comienzan inmediatamente con la mismísima palabra
“law”. Pronto descubre el fastidioso hecho de que esta palabra
inglesa puede significar dos cosas muy diferentes: puede ser
usada para todo un grupo de normas legales, provengan de la
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El C omm on L aw e s d if er en te: d ie z ilu st ra ci on es
legislación, las sentencias o la doctrina (como en la frase “the
law of the land” o “the law says”), para los que él usa los términos
das Recht, le droit, il diritto o el derecho. También puede ser usada
específicamente para un acto expedido por el legislador (como
en la frase “Parliament passed a law”), para lo que el abogado
continental usará la palabra Gesetz, loi, legge o ley. Sin embargo,
mientras reflexiona sobre esta terminología confusa y conclu-
ye orgullosamente que su lenguaje usa dos palabras distintas
para estos dos conceptos distintos, para ser justo, el abogado
continental tendrá que admitir que la fons et origo* de su propio
Derecho, la sabiduría jurídica de los romanos, no estuvo libre de
esta misma confusión: en la frase nemo censetur legem ignorare**,
el término “lex” claramente significa el Derecho, pero las leges
del emperador claramente son las leyes. También tendrá que
admitir que las personas provenientes del Continente usan
la misma palabra para los derechos objetivos y subjetivos (el
Derecho en contraposición a mi derecho), cuando los ingleses
usan “law” para uno y “right” para el otro.
Pero ¿por qué el idioma inglés usa la misma palabra, “law”,
para dos nociones distintas, una, la suma total de las normas
legales, y la otra, una promulgación en particular?
En la antigüedad, el idioma inglés usaba palabras distintas
para “the law” (en el sentido de le droit o das Recht) y “a law” (une
loi, ein Gesetz). Para la primera se usaba la letra æ, muy conocida
en diversas lenguas germánicas occidentales, debido a su uso
en las antiguas (y originalmente orales)leyes consuetudinarias
de los pueblos germánicos1. Sin embargo, el término dejó de ser
usado en el siglo XI y fue reemplazado en los manuscritos por
la palabra lage. Para este mismo significado también se usó el
término riht, como en el contraste entre folcriht y Godes riht, es
decir, el Derecho secular y el Derecho eclesiástico. Para “law”
1 Se encuentran muchas variantes como: e, ewe, eo, ea, ewa. Véase: Hand-
wörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichtet, I. Berlín: 1971, col., pp. 1027 –
30.
* N del E.: La fuente y origen.
** N del E.: Se considera que nadie ignora el Derecho.
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