Otra vez sobre propuesta abusiva
| Autor | Efraín Hugo Richard |
-
Efraín Hugo Richard.Agradeceremos comentarios a richardjuris@arnet.com.ar. Trabajos sobre esta problemática podrán verse con otros -además de en las respectivas publicaciones- agrupados en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar
Efraín Hugo Richard1
El debate sobre "propuesta abusiva", en estas Jornadas girará en torno a la idea central de "conservación de la empresa", donde debe tomar el centro de la escena la sociedad en la que la misma se desarrolle, la conducta de administradores y socios para asegurar esa conservación conforme la legislación societaria, y eventualmente la oportunidad en que -ante el fracaso de aquellas medidas- recurrieron a la legislación concursal, y el equilibrio en el esfuerzo compartido. En especial el asumido por los socios, para que las quitas y las esperas a los acreedores -que no votaron favorablemente (voto negativo o no voto)- no sean inconstitucionales por afectar su derecho de propiedad, pues a la "empresa", e incluso a la "sociedad" no le interesa quiénes sean los socios, sino contar con el patrimonio suficiente para que la empresa (actividad u objeto) sea autosustentable.
-
Se ha convocado en este Seminario a tratar las propuestas abusivas. Lamentablemente no podrá acompañarlos físicamente por intervenir en otro Congreso fuera del país, pero debo agradecer la insistencia de Ricardo Nissen para que presentara una comunicación con mi particular punto de vista.
Revisemos juntos la jurisprudencia agregada al libro colectivo y alguna otra.
2.1. En dos casos, en que no mediaron impugnaciones, el juzgador de primera instancia se limitó a entender que no había propuesta abusiva. En uno, el Juez de 1ª. Instancia y 29ª Nom. de Córdoba, Concursos y Sociedades nº 5 de la Ciudad de Córdoba Ricardo Bianchiotti en autos "Pancor Sociedad Anónima - Gran concurso preventivo", el 14 de septiembre de 2005, no considero abusiva una propuesta del pago del veinte por ciento del importe de los créditos en cinco cuotas anuales iguales y consecutivas, cada una de ellas del cuatro por ciento, con un año de gracia. Argumentos: "no se advierte prima facie norma legal imperativa que este acuerdo haya violado ni un fin fraudulento entre la deudora y sus acreedores; que la quiebra de la sociedad solo beneficia a unos pocos particulares, la comparación con lo que ofreció el Estado a los acreedores externos, constituyendo los argumentos generales que suelen adornar a fallos en similar sentido.
En el otro la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala II del 17.03.05 en autos Bezruk, Manuel s/ concurso preventivo, homologó reviendo el criterio de la primera instancia. Se señala allí la aplicabilidad de la norma del art. 1071 C.C. , que "La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no solo trata de beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de sus negocios, sino que trata de compatibilizar los derechos de una fuente de producción y trabajo, debiendo existir un adecuado balance entre los distintos valores en juego, esto es, los derechos de los acreedores, la dignidad del deudor y la protección de la empresa como entidad económica, fuente de trabajo y producción". Aquí aparece el argumento de la "conservación de la empresa".
La primera instancia no había homologado pues "Decidió el sentenciante que el concurso se solicitó para someter a la minoría de acreedores disidentes a una propuesta abusiva y que el acuerdo alcanzado transgrede los principios orientadores de la ley concursal y principios generales del derecho. Tuvo en cuenta para ello que: el concusado carece de actividad económica lícita, que el pago ofrecido es inferior al dividendo que los acreedores podrían obtener en la liquidación en la quiebra, que el régimen de administración propuesto... es insostenible; que la propuesta por liquidación de bienes es contraria a los principios del concurso preventivo; que ninguno de los acreedores cuyos créditos fueron declarados inadmisibles pidió la revisión de lo decidido, que el Fisco no se presentó como acreedor y que los acreedores que no han prestado su conformidad con el acuerdo se han opuesto a la homologación". La Cámara sorpresivamente revoca y entre sus fundamentos señala "no corresponde a los jueces efectuar un juicio de merecimiento ... la carencia de actividad lícita por parte del concursado debe ser tenida en cuenta al momento de considerar el carácter abusivo que los acreedores disidentes atribuyen al acuerdo aprobado por la mayoría" "Solo ha quedado patente la actividad financiera que el concursado asumiera al margen del control del Banco Central, tal como lo resolviera la sentencia".
Si la concursada fuera una sociedad sin duda debería aplicarse el art. 19 LS (actividad ilícita), pero el hecho de ser una persona física no debería alejar una sanción a la actividad financiera ilícita desplegada.
2.3. En el caso "Sociedad Comercial del Plata s/ concurso preventivo", fallado por la CNCOM, SALA D el 22/06/2005 se considero: ""El dato objetivo en una propuesta de acuerdo de una quita del 80 %, tal como reconoce la concursada en varias de sus contestaciones a las impugnaciones formuladas, resulta a priori perturbador, si es tomado aisladamente. Cabe preguntarse si es éste el único dato que debe considerarse al momento de evaluar la existencia de un abuso en la propuesta concursal, frente a la remoción legislativa del piso del 40 % y la introducción de la "novedad" -que no es tal, porque el cciv 1071 y 953 es aun anterior a la reforma de la ley de quiebras- que introduce la actual redacción de la LC 52:4. La respuesta a este interrogante es negativa porque la combinación de factores es mucho más compleja que cotejar si una quita del 80 % es más que una del 40 % o del 60 %. Tanto más si se analiza la condición de la persona concursada, cuya complejidad se hallará dada, al menos en este caso, por su condición de sociedad "holding" de participaciones en otras sociedades, entre las cuales dos se encuentran también en cesación de pagos.... También debe considerarse que no es sólo una quita importante del 80 %, sino que representa, en gran medida, una abrupta reorganización de la sociedad, con una capitalización de $ 400.000.000, la incorporación de nuevos socios y una recomposición elíptica de su relación con las sociedades vinculadas, y la entrega de bonos o valores convertibles en acciones, con un "precio" fluctuante y actualmente imponderable en forma concreta.... No aparece pues suficiente tachar de abusiva una propuesta concursal compleja, que relaciona extrínseca e intrínsecamente mucho más que una quita en los créditos concurrentes, planteado como dato crítico aislado, divorciado de la dinámica económica, financiera y concursal dentro de la cual la misma se encuentra inmersa.... La potencialidad de la combinación de sus factores aparece, aún ante esta propuesta preventiva, más beneficiosa que su disolución y realización por separado.... Ergo, no se advierte ni explícita ni implícitamente que la alternativa a esta propuesta -es decir el procedimiento de cramdown o la quiebra- fuere más eficiente para los intereses combinados de la concursada y sus acreedores, que el acuerdo aquí analizado."
Y consecuentemente la Cámara rechaza los planteos de abuso y homologa la propuesta. La planificación del futuro aparece en los considerandos como "imponderable". Y por tanto una supuesta conservación de la empresa hipotética.
Coincido en que el examen no debe ser particularmente cuantitativo sino cualitativo, pero en este aspecto se introducirán nuevos argumentos y enfoques que no se advierten en el fallo.
2.4. Por el otro lado, en el caso DOINA S.A. s/Concurso preventivo, la CNCom. Sala E con fecha 4 de noviembre de 2004 considero abusiva la propuesta. Entendió como la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina que la quita mayor al 60% en sí no genera el carácter de abusivo de la propuesta, al remover la ley 25589 el tercer párrafo del art. 43 de la ley 24.522.
Nadie piensa en el art. 17 C.N. que impone otro análisis. Si considera abusiva la quita del 85 al 90% con 10 años de espera, y luego en cinco años del 3% cada cuota, más la pesificación, y la supuesta connivencia con un acreedor para lograr la mayoría. Se acreditó que la sociedad acreedora estaba constituída por socios que se encontraban en relación vincular prevista en el art. 45 LCQ, donde desde Uruguay donde había sido constituída con un capital suscripto de 100.000 sólo se había integrado 5.000 pero se habían recibido préstamos de terceros por un millón y medio de dólares que era lo prestado a la concursada, siendo la única operación de esa sociedad en los dos últimos años. La propuesta de pago implica el pago de una suma irrisoria a criterio de la Fiscal de Cámara.
Para el observador profundo, y que se aparta de las fachadas o de la mera suma de votos, en todos los acuerdos aparecen logradas las mayorías en forma sospechosa: tanto por la licuación del pasivo -aunque luego los acreedores consigan su incorporación- y por la conducta anticausalista de algunos acreedores, justo lo necesario para lograr la mayoría.
2.5. Se consideró en el caso "Compañia Argentina de Servicios Hipotecarios SA s/concurso preventivo s/incidente de impugnación al acuerdo preventivo promovido por Calcon Construcciones...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba