Los "testaferros" frente a la ley de sinceramiento fiscal ("blanqueo"): condiciones legales y oportunidades
| Autor | Eduardo M. Favier Dubois |
| Cargo | Abogado |
1.-LOS “TESTAFERROS”.
Desde que existe una sociedad humana organizada con cierta complejidad se ha acudido al auxilio de “testaferros”, “prestanombres” u “hombres de paja” (“homme de paille”), para encubrir la titularidad de bienes o el ejercicio de actividades por parte de sujetos que por diversos motivos, lícitos o ilícitos, no desean que se conozcan.
Nuestro derogado Código de Comercio, cuando en su art. 1º definía a los comerciantes como aquellos que “ejercen por cuenta propia actos de comercio”, ya permitía diferenciar al comerciante verdadero del comerciante aparente o “testaferro”.
El empleo de un “testaferro” es de uso frecuente en nuestro medio y, sin duda, brinda beneficios al verdadero dueño o “principal” por vía del anonimato y, generalmente, también representa para el testaferro una fuente de ingresos por el solo hecho de figurar como dueño.
Sin embargo, se trata de un recurso que posee sus propios riesgos y costos.
1.1.-PERSONAS HUMANAS.
En primer término, en el caso de personas humanas que actúan como “testaferros”, se presenta muy particularmente el denominado “costo de agencia”, o sea el riesgo de que el “testaferro”, una vez munido de la titularidad formal, actúe en su propio interés y no en el interés del principal o que reclame una compensación no pactada cuando se le solicita que transfiera el bien.
A esos riesgos “voluntarios” se suman otros derivados de los supuestos de muerte, incapacidad, embargo o quiebra del testaferro, que pueden impedir realizar la transferencia en la oportunidad acordada.
Entre los casos de “testaferros” personas humanas podemos destacar los siguientes:
- “Testaferros profesionales”. Se trata de personas con título profesional o avezadas en los negocios a las que, en muchos casos, se les promete una participación en los resultados. Aquí existe el riesgo de que intente quedarse con el negocio o sacar ventajas de su poder formal.
- “Testaferros empleados”. Generalmente son ya empleados de confianza del principal o de sus profesionales. Aquí el riesgo puede ser el “chantaje”, sobre todo cuando el vínculo contractual precedente (relación de dependencia) se interrumpe.
- “Testaferros homeless”. Se trata de una persona desocupada o sub-ocupada, poco instruida, carente de bienes y que se limita a firmar lo que se le solicita a cambio de una retribución fija o de un pago al momento de cada firma. El riesgo está en que se descubra su real situación social y cultural y en que si llega a ser interrogado en juicio civil o penal no pueda mantener el secreto sobre la titularidad real.
- “Testaferros familiares”. Es muy frecuente utilizar al cónyuge o a un pariente sanguíneo o político del principal. Generalmente no se firma un “contradocumento” por la confianza y porque el encargo suele ser gratuito. El gran riesgo es que una contingencia o conflicto familiar (pelea, divorcio, nuevas nupcias, muerte, sucesión, etc.) lo lleve a desconocer tal calidad y pretenda quedarse con los bienes. Por otro lado, en estos casos existe la posibilidad de que los terceros, previa investigación, puedan detectar el vínculo familiar y de que no pueda acreditarse la solvencia económica o la idoneidad para la operación por parte del prestanombre.
1.2.-PERSONAS JURÍDICAS.
En segundo lugar, también pueden ser utilizadas las “personas jurídicas” como “testaferros”, en particular las “sociedades” de la ley 19.550, muchas veces utilizadas para ocultar propiedades con finalidades de evasión familiar, patrimonial o fiscal.
A ello se suma como atractivo el hecho de que dentro del propio régimen societario, mediante la utilización de “testaferros”, hombres de paja, “socios aparentes” o prestanombres, se pueden también vulnerar las reglas que restringen o sancionan la unipersonalidad o las que establecen determinadas incompatibilidades o responsabilidades a los socios o administradores.
En materia de “testaferros” societarios pueden distinguirse, entre otros, tres casos:
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-Sociedades “extranjeras”. La sociedad está constituída en el exterior (art. 118 LGS), carece de actividades en el país y aparece como titular de un bien, pero el “principal” no aparece ni como socio ni como administrador de la misma. Es el caso de las sociedades “off shore”, con acciones al portador, y el de otras sociedades extranjeras cuando los socios y administradores son terceras personas jurídicas o humanas.
Al respecto, debe mencionarse que la posibilidad de acudir a las sociedades “off shore” ha quedado en gran parte limitada a partir de la sanción de normas restrictivas y prohibitivas mediante la R.G. 7/03 de la Inspección General de Justicia de la Nación , en normativa reiterada por la actual R.G. 7/15.
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-Sociedades locales “no operativas”. Es similar al anterior en cuanto la sociedad fue constituída a los fines de la titularidad y no es operativa pero el verdadero dueño figura como socio y administrador.
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-Sociedades locales “operativas”. La sociedad ejerce su objeto social y no fue constituìda para una titularidad ficta. Sin embargo, hay bienes de terceros o de socios que figuran en su patrimonio, hipótesis frecuente en sociedades de familia.
2.-REGIMEN LEGAL.
El uso del “testaferro” importa un sistema de interposición personal en la titularidad de bienes, derechos o funciones, donde el sujeto que aparece como titular (el “testaferro”) no es tal sino que lo hace en interés y sometido a la voluntad de otro sujeto (el “principal” o titular real).
En el tema legal cabe diferenciar, por un lado, la “relación jurídica” entre el “testaferro” y el “principal” y, por el otro, la calificación del “acto jurídico” donde se produce la interposición de personas.
2.1.-RELACION JURÍDICA ENTRE “TESTAFERRO” Y “PRINCIPAL”: EL MANDATO.
En cuanto a la “relación” entre “testaferro” y principal, dado que el “testaferro” realiza “actos jurídicos” en interés del principal, dicha relación configura un contrato de “mandato” (art. 1319 CCCN).
Ahora bien, como el “testaferro” actúa “en nombre propio pero en interés del mandante” se presenta la situación del “mandato sin representación” prevista por el art. 1321 del CCCN, siendole aplicables para la relación entre mandante y mandatario las reglas del capítulo sobre “Mandato” (Cap. 8 título IV del libro III del CCCN) y además, en lo que no esté modificado, también las reglas de los arts. 362 y stes.(conf. art. 1320, segundo párrafo del CCCN).
2.2.-CALIFICACIÓN DEL ACTO JURIDICO DE ADQUISICION: LA SIMULACION.
Cabe diferenciar, inicialmente, a la interposición “ficta” de persona de los casos de interposición “real” de persona, como ocurre cuando interviene un “comisionista” en un negocio (art. 222, segundo párrafo y art. 232 y siguientes del derogado Código de Comercio) o recibe los bienes un “fiduciario” (art. 1666 y conc.), casos donde no existe simulación.
En cuanto a la interposición “ficta”, el “acto jurídico” (compraventa, cesión, donación o aporte a sociedad, etc.) por el cuál la titularidad de ciertos bienes o derechos son puestos a nombre del “testaferro” en lugar de ponerse a nombre del principal configura un caso de...
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