La noción restringida de la competencia prohibida: apuntes sobre el Indecopi y la informalidad desleal
| Autor | Luis Diez Canseco - Antonio Muñoz de Cárdenas |
| Páginas | 277-310 |
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¿EVADIENDO LA EXCLUSIVIDAD DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A TRAVÉS DE LAS NORMAS ...
COMPETENCIA
La noción restringida de la competencia
prohibida: Apuntes sobre el INDECOPI
y la informalidad desleal
LUIS DIEZ CANSECO NÚÑEZ - A NTONIO MUÑOZ DE CÁRDENAS
I. INTRODUCCIÓN.
Cada vez que se aproxima una festividad, como es el caso de la Semana Santa, las
Fiestas Patrias, la Navidad o el Año Nuevo, un número importante de peruanos viaja
dentro del país. La razón resulta obvia: marginar los cotidiano y visitar a la familia, los
amigos o, simplemente, ir a una ciudad que les gusta o que no conocen. Esta circunstan-
cia se proyecta a niveles de paroxismo en períodos electorales cuando no sólo uno quie-
re sino que debe viajar a fin de cumplir con la obligación de votar.
Ya sea porque quieren pasarla bien o porque están compelidos a votar; un número
importante de peruanos se traslada por vía terrestre y, especialmente acuden a lugares
que fungen de terminales terrestres para conseguir un espacio en los autobuses cuando
no cuentan con recursos suficientes para adquirir pasajes en empresas de transporte
«formales».
En esos «terminales terrestres» los posibles pasajeros son testigos y partícipes obliga-
dos de una peculiar respuesta al incremento de la demanda pasajes que se produce durante
esas fechas: la aparición de buses cuyos titulares, aprovechando de de una circunstancia ex-
cepcional que se ve potenciada por la desesperación, pretenden obtener la preferencia de los
consumidores sobre la base de factores que, tal vez, no se condicen con la pauta de conduc-
ta que deben observar los empresarios en una economía social de mercado.
Sumario: I. Introducción. II. Los precedentes de observancia obligatoria referidos a la competencia
prohibida. 2.1 El caso del «gasocentro»: la noción amplia. 2.2 El caso de la empresa de trans-
porte: la noción restringida. III. Una excentricidad jurisprudencial en torno al concepto de
competencia desleal. IV. El INDECOPI y la informalidad desleal. 4.1 El ámbito de aplica-
ción de la LCD y la informalidad como supuesto no incluido en la noción restringida de
competencia prohibida. 4.2 La relevancia económica de la noción restringida de compe-
tencia prohibida. V. Precisiones sobre la actividad concurrencial constitutita de competen-
cia prohibida. VI. Los actos desleales en la modalidad de violación de normas. 6.1 Sobre
la deslealtad de la informalidad y los ilícitos concurrenciales por violación de normas. 6.2
Sobre la determinación de los ilícitos concurrenciales por violación de normas. VII. A modo
de conclusión.
Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Año II - Nº 2. Lima, 2005
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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
COMPETENCIA
Así por ejemplo, emplean en el exterior de sus unidades de transporte cierta combinación
de colores y signos distintivos que son susceptibles de inducir a los consumidores a error sobre
el origen empresarial del servicio que se les ofrece. Del mismo modo pueden ofrecer inexis-
tentes condiciones de comodidad tales como asientos de «bus-cama», atención de «terramo-
zas», servicios higiénicos a bordo, etc. Obviamente el entorno del contrato de transporte re-
sulta diferente puesto que el precio es superior al de los días «normales», incluso a los que
aparecen en las tarifas publicadas en los terminales «formales» en el Cercado de Lima. En estos
casos resulta más que probable que los oferentes brinden sus servicios sin contar con la auto-
rización que, para el efecto, establece la legislación vigente en materia de transporte interpro-
vincial. Son, entonces, clásicos casos de lo que se conoce como «buses piratas».
La prensa sistemáticamente cubre estos hechos que, si bien no constituyen una
novedad, resultan reveladores de lo peruano: la informalidad. En efecto, se apreciará a
señoras protestando y, más que seguro, llorando puesto que no podrán visitar a su madre
enferma o hijos. Se verán a jóvenes que demandan que el Presidente de la República re-
suelva el problema puesto que tienen que ir a votar para evitar la multa. En paralelo la
policía trata poner en orden al gentío cada vez más vociferante gentío y los funcionarios
públicos competentes guardarán silencio sepulcral.
¿Cabe duda de que estamos ante actos de competencia desleal? ¿Existe una distor-
sión en el proceso de competencia? ¿Se está frente a un sistema que impulsa la informa-
lidad perversamente? ¿Se puede decir que los consumidores son engañados? ¿Hay alguien
que niegue que se produce un acto de confusión? ¿Qué diría al respecto el Instituto Na-
cional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual?
Con la expedición de la Resolución Nº 053-96-TRI-SDC1 del 18 de Setiembre de
1996, pareció quedar resuelta definitivamente una cuestión de no poca relevancia prác-
tica y que precisamente está referida a nuestro ejemplo: el ámbito de aplicación de la
normativa represora de la competencia desleal. En dicho pronunciamiento, que constituyó
un Precedente de Observancia Obligatoria2, se aclaró que el Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) no era compe-
tente para conocer aquellos casos en que la conducta competitiva denunciada, presunta-
mente desleal, estaba constituida por una actividad económica informal o, más aún, por
una actividad cuya ilicitud se derivaba de su sola realización.
1 Emitida en el Expediente Nº 061-95-CPCD, seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarbu-
ros E.I.R.L. contra Llama Gas S.A..
2Decreto Legislativo Nº 807, Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI. Títu-
lo VII. Publicación de Jurisprudencia administrativa.
Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo
expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia
obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente moti-
vada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Com-
petencia y de la Propiedad Intelectual.
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LA NOCIÓN RESTRINGIDA DE LA COMPETENCIA PROHIBIDA: APUNTES SOBRE EL INDECOPI ...
COMPETENCIA
En efecto, en un momento en el que la Sala de Defensa de la Competencia del Tri-
bunal del INDECOPI (en adelante la Sala) se identificaba con una corriente ideológica que
afirmaba que la intervención del Estado en la economía debía ser mínima, incluso cuan-
do se tratara de corregir las distorsiones que los empresarios introdujeran en el mercado,
se estableció lo siguiente:
«No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre
Represión de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el sistema
legal, sea que se trate de una prohibición absoluta de competir en un mercado determina-
do o sea que se trate de una prohibición relativa de competir sin gozar con las autoriza-
ciones o licencias previstas en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias por
competencia desleal deben ser declaradas improcedentes.»
En otras palabras, no importaba que el acto distorsionara el mercado o que se produ-
jera un engaño. Tenías que analizarse, como dato previo si la actividad era o no formal.
Si lo era, la ley se aplicaba. Si no lo era, el Decreto Legislativo Nº 26122 no se aplicaba.
En ese contexto, como resulta obvio, el INDECOPI hubiera dicho que nuestro ejemplo no
es un supuesto de Competencia Desleal. Ello se debe a que los denominados «buses pi-
ratas» son informales por definición.
Ocho años después de la expedición de la resolución aludida, el 22 de Setiembre
de 2004, la Sala3 varió su aproximación en relación con el tema del ámbito de aplica-
ción de la normativa represora de la competencia desleal. En efecto, mediante la Reso-
lución Nº 0493-2004/TDC4, se estableció un nuevo Precedente de Observancia Obliga-
toria que contiene un criterio parcialmente distinto al propuesto inicialmente por el
INDECOPI. Este, si bien significa una mayor intervención del Estado, resultaría más
coherente con una realidad como la peruana en la que es especialmente importante
desincentivar la competencia informal, puesto que perjudica seriamente a quienes rea-
lizan actividades económicas habiendo cumplido con todo lo necesario para ser con-
siderados como «formales». Más aún, si se considera que la informalidad allana el ca-
mino para competir sin sustentarse en la eficiencia de las prestaciones propias y en el
respectivo esfuerzo empresarial o, lo que es lo mismo, en el principio de rendimiento o
de competencia por eficiencia.
En esta segunda ocasión, la Sala resolvió lo siguiente:
El Directorio de INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la
publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Perua-
no cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas
en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los
consumidores.
3 Esta Sala, valga la aclaración, no está conformada por aquellos funcionarios que emitieron la
Resolución Nº 053-96-TRI-SDC antes mencionada.
4 Emitida en el Expediente Nº 024-2004/CCD, seguido por Turismo Civa S.A.C. contra Expreso
Cial S.A.C..
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