Responsabilidad concursal de los administradores sociales
| Autor | Esteban Carbonell O´Brien |
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Responsabilidad concursal de los administradores sociales1
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Esteban Carbonell O´Brien2
La legislación concursal en general han estado íntimamente vinculada a los sistemas de valoración de conductas típicas, asunto que a nuestro modo de ver, demuestra una preocupación por proteger el bien jurídico tutelado por el Estado: el Instituto llamado "crédito".
En realidad, no se busca aplicar sanciones de índole resarcitorio o pecuniarias, lo cual nos obliga a pensar que el daño económico debe ser repelido con una multa o una indemnización a favor del acreedor.
El tema desborda un mayor análisis y no sólo debe contemplar la inhabilitación para el comerciante, la responsabilidad de éste y sus representantes o la revocatoria de aquellos actos efectuados durante el denominado "período de sospecha" sino el resarcimiento de aquellos daños y entendiéndose por éstos en todo su sentido lato, todos los que conllevarán en la verificación de la existencia de dolo o culpa, sea ex ante o post concurso. Entendamos también, que la responsabilidad penal debe ser materia de un cuidadoso estudio por parte de éstos.
A nuestro modo de ver, la legislación concursal debe endurecer las responsabilidades que dentro de su ámbito podrá exigirse a los administradores, liquidadores o auditores de sociedades. Se busca poner fin al recurso que en la mayor parte de la insolvencia los verdaderos administradores venían poniendo en práctica; es decir, el nombramiento, con anterioridad al inicio del procedimiento concursal, de un nuevo administrador de escasa o nula solvencia, a fin de eludir los controles o responsabilidades que del mismo se pudieran derivar, dado que con independencia de las acciones propias de responsabilidad que se puedan dar lugar fuera del procedimiento concursal, se hace responsable a toda persona que hubiere ejercido el cargo o fuere miembro del consejo de administración en un período determinado o anterior a dos años a la fecha de solicitar el concurso.
Por tanto, proponemos un análisis de las responsabilidades en que pueden incurrir los administradores societarios al interior de lo dispuesto por la ley concursal.
La Ley 26.116 o Ley de Reestructuración Empresarial, sancionada el año 1992, es el primer antecedente concursal en el Perú, en sede administrativa, posterior a la Ley Procesal de Quiebras que data del año 1932, cuyo proceso se llevaba a cabo en sede judicial ya derogado. Posteriormente, el Decreto Legislativo No. 845 o Ley de Reestructuración Patrimonial (1996) no recoge al igual que la anterior norma, un concepto claro de responsabilidad societaria, asunto que si vemos reflejado en la Ley 26.887 (1997) o Ley General de Sociedades vigente3 de aplicación supletoria al presente asunto4.
La vigente legislación concursal recogida en la Ley 27.809 (2002) recoge en parte los presupuestos de la citada norma mercantil, al señalar en sus artículos 123 y 1245 las funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras al interior del concurso. De igual forma, en su Título VII (Régimen de Infracciones y Sanciones) prescribe en sus Artículos 125 al 131, la imposición de un procedimiento sancionador en el entendido de la comisión de actos irregulares o que desnaturalicen el concurso.
Nuestro ordenamiento penal a través del Decreto Legislativo 635 (1991) o Código Penal reúne en su Artículo 1986 que prevé el delito de fraude en la administración de personas jurídicas y en los Artículos 2097, 210, 211, 212 y 213 que regula los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios.
El procedimiento sancionador al interior de las Comisiones de Procedimientos Concursales del INDECOPI8 a nivel nacional, en la mayoría de casos investigados no utiliza la facultad contenida en el Artículo 1319 de la Ley 27.809, que haría más expeditivo a nuestro criterio, el concurso respecto de maximizar costos de transacción.
En Argentina, en la Ley 24.522 se introdujo reformas relevantes, dicha norma sólo presupone que la responsabilidad de terceros recae sólo en los representantes e integrante de los órganos pero la legislación vigente incorpora una nueva tesis. La primera que señala la responsabilidad de representantes e integrantes de órganos de administración y segunda, la responsabilidad de terceros propiamente dicha.
De acuerdo a lo señalado por Roitman10 el nuevo régimen parte de las premisas siguientes:
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Supera la dificultad interpretativa en torno al factor de atribución de responsabilidad, especificando que se trata exclusivamente de dolo (art. 173)
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Requiere autorización previa de acreedores para declarar expedito el ejercicio de la acción (art. 174 in fine)
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Trata aquí el régimen de complicidades (art. 173 segundo párrafo) que en la Ley 19.551 estaba estructurado dentro del capítulo dedicado a la calificación de conducta (instituto derogado por Ley 24.522)
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Consagra un procedimiento específico: (i) trámite por vía ordinaria; (ii) perención de instancia especial a los seis meses; y (iii) comienzo del cómputo de la prescripción a partir de la fecha de declaración de la quiebra.
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En los demás subsiste el sistema anterior: (i) época de acaecimiento de los hechos; (ii) plazo de prescripción (excepto que varía el comienzo de su cómputo, en tanto la LC lo hacía desde la sentencia firme de quiebra, mientras que la LCQ desde que se ha dictado la sentencia de quiebra sin importar si no está firme); (iii) ejercicio de acciones sociales en la quiebra; (iv) continuación de las ya iniciadas; (v) medidas precautorias y (vi) trámite por remisión a la revocatoria concursal.
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Los hechos generadores respecto a los administradores y mandatarios al igual que en el régimen anterior son: (i) disminución de la responsabilidad patrimonial; (ii) haber sido la causa de la cesión de pagos, respecto a los terceros son realización de actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo.
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El objetivo del instituto, es decir, el daño resarcible consiste en: (i) la indemnización de los perjuicios causados y (ii) en el caso de los terceros, además, el reintegro de los bienes que aún tengan en su poder.
En Francia, el instituto tuvo un ligero repunte a partir del año 1935 que reguló los principios de la extensión de la quiebra, y luego de un avance jurisprudencial. Asimismo, en el año 1967 se introducen las normas definitivas sobre responsabilidad de los administradores de sociedades11.
En Alemania, la legislación concursal "Insolvenzordnung"12 no trata el tema en particular, sino dentro de los actos perjudiciales a los acreedores. Aquellos actos realizados durante los diez años anteriores a la apertura del procedimiento y realizados con la intención de perjudicar a los acreedores y conocimiento de la situación por el contratante (art. 133) son impugnables. Existen otras hipótesis diversas (garantías, actos directamente perjudiciales realizados tres meses antes de la apertura, a título gratuito y con personas cercanas) similares a la revocatoria concursal. Se destaca que el supuesto más análogo exige intención, es decir, dolo.
En Italia, en su reciente legislación concursal reunida en el Decreto del 9 de enero...
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