Resolución nº 064-2012-OEFA/TFA, Tribunal de Fiscalización Ambiental, 18-05-2012
| Fecha | 18 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 064-2012-OEFA/TFA |
| Emisor | Tribunal de Fiscalización Ambiental |
¿f
^PÚBLICA
DEL
PERo
O
tribunal
de
TücaRzaáón
flmBientaC
QtesoCuáón
WWf2012-O(E
Lima,
18
MAYO
2012
VISTO:
El Expediente N° 2007-030
que
contiene el recurso
de
apelación interpuesto por
AZULCOCHAMINING S.A. (en
adelante
AZULCOCHAMINING) contra la Resolución
Directoral N° 124-2011-OEFA/DFSAI
de
fecha
22
de
diciembre
de
2011 y el Informe N°
067-2012-OEFA/TFA/ST
de
fecha
09
de
mayo
de
2012;
CONSIDERANDO:
1.
Por
Resolución
Directoral
N°
124-2011-OEFA/DFSAI
de
fecha
22
de
diciembre
de
2011 (Fojas 584 a 601), notificada con fecha 22 de diciembre de 2011, rectificada
por Resolución Directoral
N°
103-2012-OEFA/DFSAI de fecha 02 de mayo de 2012,
notificada el 03 de mayo de 2012 (Fojas 691 a 694), la Dirección de Fiscalización,
Sanción y Aplicación de Incentivos impuso a
AZULCOCHAMINING
una multa de
ciento ochenta (180) Unidades Impositivas Tributarias
(UIT),
por la comisión de seis
(06)
infracciones;
conforme
alsiguiente
detalle1:
1 Corresponde precisar que de acuerdo al
articulo
2° de la parte
resolutiva
de la Resolución
Directoral
N°
124-2011-
OEFA/DFSAI
de fecha 22 de diciembre de 2011, se dispuso el archivo del presente procedimiento administrativo
sancionador
en
los
siguientes
extremos:
a)
Infracción
al
artículo
3° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N°
038-98-EM,
modificado
porel
artículo
1odel Decreto Supremo N°014-2007-EM, al haberse observado la construcción de vías de acceso, frente a los
campamentos de
AZULCOCHAMINING,
para realizar actividades de exploración; sin contar con autorización y
adoptar medidas de previsión y control, disturbando
áreas
superficiales.
b)
Infracción
al
artículo
3o
del Reglamento aprobado por DecretoSupremo
N°
038-98-EM,
modificado
porel
artículo
1o
del Decreto Supremo N°014-2007-EM, al haberse verificado la existencia de derrames de hidrocarburos en
los suelos de áreas próximas a los tanques de almacenamiento de combustibles ubicados cerca de los
campamentos, impactando los suelos debido a que el titular minero no adoptó medidas de previsión y
control
en
el
manejo
de
combustibles.
c)
Infracción
al
inciso
3 del
artículo
38° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N°
038-98-EM,
modificado
por el
artículo
1o
del Decreto Supremo
N°
014-2007-EM,
al haberse
verificado
que el efluente proveniente del
nivel
-40 del Proyecto de
Exploración
"Azulcocha"
tiene contenidos de aceites y grasas, debido a que el
titular
minero no está adoptando las medidas de previsión y control para reducir o eliminar el contenido de grasas y
aceites
en
dicho
efluente.
1
HECHOS
IMPUTADOS
NORMA
INCUMPLIDA
TIPIFICACIÓN
SANCIÓN
Realizar
actividades
de
explotación ybeneficio
de
minerales en el proyecto
de
exploración "Azulcocha" sin
contar
con
el
Estudio
de
Impacto Ambiental yPlan
de
Minado,
debidamente
aprobados,
para
lo cual,
entre
otros,
se
ha
instalado
una
planta piloto y
se
ha
construido
un
laboratorio
químico
de
análisis
de
Numeral
2
del
artículo
7°
del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N°016-93-EM2
Numeral
3.1
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EM-
VMM3
10
UIT
d) Infracción al artículo 3° del Reglamento
aprobado
por Decreto
Supremo
N° 038-98-EM, modificado por el articulo
1o del Decreto
Supremo
N° 014-2007-EM yartículos 1o y 2° del
Decreto
Supremo
N° 056-97-PCM, por la
construcción
de
vías
de
acceso,
plataformas
de
perforación y
pozas
de
contención
de lodos,
como
parte
de
las
actividades de exploración
que
se
vienen realizando sin
adoptar
las
medidas
de previsión y control,
habiendo
disturbado
áreas
superficiales.
e) Infracción al artículo 3° del
Reglamento
aprobado
por Decreto
Supremo
N° 038-98-EM, modificado por el artículo
1° del
Decreto
Supremo
N°
014-2007-EM,
al
haberse
observado
suelos
impactados
por
hidrocarburos
en
la
zona
donde
se
realizan
perforaciones
diamantinas
en
el proyecto de exploración "Azulcocha
Oeste",
debido
a
que
el
titular minero no
adoptó
medidas
de previsión ycontrol en el
manejo
de los
combustibles.
2DECRETO
SUPREMO
N° 016-93-EM. REGLAMENTO
SOBRE
PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE.
Artículo
7°.- Los titulares
de
la actividad
minera
deberán
presentar:
(...)
2. Los titulares de
concesiones
mineras
que,
habiendo
completado
la
etapa
de
exploración,
proyecten
iniciar la
etapa
de
explotación,
deberán
presentar
al Ministerio de
Energía
y Minas un
estudio
de Impacto Ambiental del
correspondiente
proyecto.
3RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 353-2000-EM-VMM. ESCALA DE MULTAS Y PENALIDADES AAPLICARSE
POR
INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES DEL TUO DE LA LEY GENERAL DE MINERÍA Y
SUS
NORMAS
REGLAMENTARIAS.
ANEXO
3.
MEDIO
AMBIENTE
3.1. Infracciones de las disposiciones referidas amedio
ambiente
contenidas
en el TUO, Código del Medio Ambiente o
Reglamento de Medio Ambiente,
aprobado
por D.S. N° 016-93-EM y su modificatoria
aprobado
por D.S. N° 059-93-EM;
D.S. N° 038-98-EM, Reglamento Ambiental
para
Exploraciones; D. Ley N° 25763 Ley de Fiscalización por Terceros y
su
Reglamento
aprobado
por D.S. N° 012-93-EM,
Resoluciones
Ministeriales N°s. 011-96-EMA/MM, 315-96-EMA/MM ((R Ms.-
de niveles máximos de
efluentes
y de
emisiones
gaseosas
en
la
unidades
mineras-metalúrgicas)
y
otras
normas
modificatorias y
complementarias,
que
sean
detectadas
como
consecuencia
de la fiscalización o de los
exámenes
especiales
el monto de la multa
será
de 10 UIT por
cada
infracción,
hasta
un máximo de 600 UIT.En los
casos
de
pequeño
productor
minero
la multa
será
de
2 UIT por infracción.
En
estas
infracciones,
se
comprende
también
a
aquellos
titulares
que
hayan
iniciado
operaciones
sin
tener
aprobado
el
correspondiente
Estudio de Impacto Ambiental o
que
teniéndolo
aprobado
incumplan los
compromisos
asumidos
en dicho
estudio.
El incumplimiento de las
recomendaciones
formuladas
como
consecuencia
de la fiscalización y de las investigaciones de los
casos
de
daño
al medio ambiente ycatástrofes ambientales,
serán
sancionadas
adicionalmente con 2 UIT por
cada
recomendación
incumplida, las
que
se
adicionarán
a la multa
que
se
imponga
por
infracciones
detectadas
en
los
diferentes
procesos
de fiscalización.
Para
el
caso
de PPM la multa adicional
será
de 0.5 UIT por
cada
recomendación
incumplida.
3.2. Si las infracciones referidas en el numeral 3.1 de la
presente
escala,
son
determinadas
en la investigación
correspondiente,
como
causa
de un
daño
al medio
ambiente,
se
considerarán
como
infracciones
graves
y el monto de la
multa
será
de 50 UIT por
cada
infracción
hasta
un monto máximo de
600
UIT,
independientemente
de las
obras
de
restauración
que
está
obligada a
ejecutar
la
empresa.
Para
el
caso
de PPM, la multa
será
de 10 UIT por
cada
infracción.
(...).
minerales y
balanza
para
el
pesaje
del mineral y
concentrados
No
adoptar
las
medidas
de
previsión ycontrol
para
evitar
impactos
al
ambiente
al no
implementar
los
siguientes
compromisos
ambientales:
1)
Colocar
costales
de
arena
al
pie
de
las
canchas
de
desmonte
para
darles
estabilidad;
y 2)
Construir
canales
de
coronación
en
las
canchas
de
desmontes
Artículo
3o
del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N°
038-98-EM,
modificado
por
el
artículo
1°
del
Decreto
Supremo
N° 014-2007-EM4
Numeral
3.1
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EM-
VMM
10
UIT
Los
vertimientos
de
los
niveles
-40 y 00,
que
son
derivados
a
la
cancha
de
relaves
N° 4 y
luego
descargados
a la
quebrada
Huasi Viejo,
reportaron
un
valor
de
25,38
mg/L
para
el
parámetro
Zinc
que
excede
el Límite
Máximo
Artículo
5o
del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N°016-93-EM5
Numeral
3.2
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EM-
VMM
50
UIT
4
DECRETO
SUPREMO
N°
038-98-EM.
REGLAMENTO
AMBIENTAL
PARA
LAS
ACTIVIDADES
DE
EXPLORACIÓN
MINERA.
Articulo 3°.- Las acciones de previsión y control que deben realizarse durante el desarrollo de las actividades de
exploración minera, son las contenidas en los planes de
mitigación
y recuperación de impactos o en la Evaluación
Ambiental,
presentados ante la
Dirección
General de Asuntos Ambientales
Mineros
(DGAAM)
o aprobados por ésta, según
corresponda, que son elaborados y desarrollados bajo los criterios establecidos por la Guía
Ambiental
para las Actividades
de Exploración de Yacimientos Minerales en el Perú, aprobada por Resolución Directoral, en adelante la Guía.
5
DECRETO
SUPREMO
N° 016-93-EM.
REGLAMENTO
SOBRE
PROTECCIÓN
DEL MEDIO
AMBIENTE.
Articulo 5°.- El titular de la actividad minero-metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de
desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. A
este
efecto es su
obligación
evitare
impedir
que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada
permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles
establecidos.
ANEXO
1
NIVELES
MÁXIMOS
PERMISIBLES
DE
EMISIÓN
PARA
LAS
UNIDADES
MINERO-METALÚRGICAS
PARÁMETRO
VALOR
EN
CUALQUIER
MOMENTO
VALOR
PROMEDIO
ANUAL
ni
Mayor
que
6 y
Menor
que
9Mayor
que
6 y
Menor
que
9
Sólidos
suspendidos
(mg,1)
50
25
Plomo
(mg/l)
0.4
0.2
Cobre
(mg/l) ! 0
0.3
Zinc
(mg/l)
3.0
1.0
Fierro
(mg/l)
2.0
1.0
Arsénico
(mg/l)
1.0
0.5
Cianuro
total
(mg/l)"
1.0
1.0
* CIANURO TOTAL,
equivalente
a 0.1 mg/l
de
Cianuro
Libre y 0.2 mg/l
de
Cianuro
fácilmente
disociable
en
ácido.
Jf
Permisible
establecido
en
el
rubro "Valor
en
cualquier
momento"
del
Anexo
1
de
la
Resolución
Ministerial
N°
011-
96-EM/VMM
Los
vertimientos
de
los
campamentos
que
son
descargados
en
áreas
superficiales
y
que
llegan al rio
Pozocancha
reportaron
valores
de
41,05
mg/L
para
el
parámetro
Zinc y
250
mg/L
para
el
parámetro
STS,
que
exceden
los
Límites
Máximos
Permisibles
establecidos
en
el
rubro
"Valor
en
cualquier
momento"
del
Anexo
1
de
la
Resolución
Ministerial
N°
011-
96-EM/VMM
Artículo
5°
del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N°
016-93-EM
Numeral
3.2
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EM-
VMM
50
UIT
Las
filtraciones
de
la
nueva
cancha
de
relaves,
que
llegan
al rio
Pozocancha,
reportaron
un valor
de
37,98
mg/L
para
el
parámetro
Zinc,
que
excede
el
Límite
Máximo
Permisible
establecido
en
el
rubro
"Valor
en
cualquier
momento" del
Anexo
1
de
la
Resolución
Ministerial
N°
011-96-EMA/MM
Artículo
5o
del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N°
016-93-EM
Numeral
3.2
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EM-
VMM
50
UIT
Realizar
actividades
de
exploración
en
el
proyecto
"Azulcocha
Oeste",
sin
contar
con
la
certificación
de
viabilidad
ambiental
Artículo
4°
del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N° 038-98-EM6
Numeral
3.1
del
punto 3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
10
UIT
6
DECRETO
SUPREMO
N°
038-98-EM.
REGLAMENTO
AMBIENTAL
PARA
LAS
ACTIVIDADES
DE
EXPLORACIÓN
MINERA.
Articulo
4°.-
Para
efectos
de la calificación y
aprobación
de los proyectos de exploración,
éstos
se
clasifican en
categorías,
las
que
se
definen
por
la
intensidad
de
la actividad y el
área
que
es
directamente
afectada
por
su
ejecución,
de
acuerdo
a lo
siguiente:
Categoría
A:
Comprende
aquellas
actividades
de
exploración
minera,
que
causan
ligera
alteración
a la superficie,
estudios
geológicos, geofísicos,
levantamientos
topográficos y la recolección de
pequeñas
cantidades
de
muestras
de
rocas
y
minerales
de
superficie,
utilizando
instrumentos
o
equipos
que
pueden
ser
transportados
sobre
la
superficie
sin
causar
mayor
alteración
que
la
causada
por el
uso
ordinario
de
personas
ajenas
a la
exploración.
Las
actividades
de
exploración
comprendidas
en
esta
categoría
no
requieren
autorización
del Ministerio
de
Energía
yMinas.
Categoría
B:
Comprende
actividades de exploración en las
cuales
se
originen vertimientos y
se
requiera
disponer
desechos,
que
puedan
degradar
el
ambiente
de la
zona,
y
donde
el
área
efectivamente
disturbada
sea
aquella
requerida
para construir 20 plataformas de perforación omenos, los
accesos
entre ellas, y las instalaciones auxiliares, siempre que no
supere
en total 10
hectáreas.
Se
incluyen las
actividades
de exploración
realizadas
con
la construcción de
túneles
que
no
exceden
de 50
metros
de longitud. El
expediente
presentado
por el titular de actividad
minera
tendrá
calidad de Declaración
Jurada
y
se
sujetará
a lo
establecido
en el Artículo 5o del
presente
Reglamento,
quedando
sometido
al procedimiento de
aprobación
automática
en
cuya
virtud, la DGAAM
expedirá
un Certificado de Viabilidad Ambiental en un plazo no
mayor
de
cinco
días
calendario
desde
la
fecha
de su
presentación.
La
declaración
jurada
está
sujeta
a la fiscalización posterior.
353-2000-EM-
VMM
MULTA
TOTAL
180
UIT
2. Mediante escrito con registro N° 000859 presentado con fecha 12 de enero de 2012
(Fojas 603 al 614), complementado mediante escritos con registro
N°
005889
presentado con fecha 16 de marzo del 2012 y con registro N°008014 con fecha 12
de
abril
de
2012, AZULCOCHAMINING interpuso
recurso
de
apelación contra la
Resolución
Directoral N°
124-2011-OEFA/DFSAI,
solicitando
su
revocación,
de
acuerdo
a los
siguientes
fundamentos:
a) No
se
ha tenido en cuenta que
AZULCOCHAMINING
tenía la calidad de
Pequeño Productor Minero a la fecha de la supervisión que originó el presente
procedimiento administrativo sancionador, toda vez que la pérdida de la
calificación operó recién con posterioridad a la Resolución Directoral
N°
004-
2007-GRJUNIN/DREM
de
fecha
12
de
marzo
de
2007,
que
aprobó
la
Declaración de Impacto Ambiental de
CÍA.
AZURE
DEL
PERÚ S.A.C.
"Proyecto
Azulcocha"7.
b) Se han vulnerado los Principios de Tipicidad y Presunción de
Licitud
previstos
en los numerales 4 y 9 del artículo 230° de la Ley
N°
27444, Ley del
Procedimiento
Administrativo
General,
al
haberse
imputado
a la
recurrente
la
realización
de
actividad
minera
sin
contar
con
instrumento
de
gestión
ambiental
aprobado, toda vez que a la fecha de la supervisión
AZULCOCHAMINING
contaba con una
DÍA
aprobada; lo
que
contravino, a su vez, su derecho al
Debido
Procedimiento.
c) La Resolución de Gerencia General Regional
N°
00267-2007-GRJ/GGR del 28
de diciembre de 2007, que declara la nulidad de la Declaración de Impacto
Ambiental -
DÍA,
no
se
encuentra
consentida, por lo
que
no
puede
ser
tenida
en
cuenta
a
efectos
de
considerar
la comisión
de
supuestas
infracciones.
En efecto, AZULCOCHAMINING interpuso recurso
de
revisión contra dicho
acto administrativo ante el Consejo de Minería, el mismo que no ha sido
resuelto, razón por la cual no
debe
entenderse que la
DÍA
quedó nula sino que
caducó por vencimiento de su plazo de vigencia el 12 de marzo de 2009, fecha
de vencimiento de los dos (2) años propuestos en el cronograma de ejecución
de
dicho instrumento
de
gestión
ambiental.
Categoría
C:
Comprende
actividades
de
exploración
más
complejas
que las descritas en la
Categoría
B
donde
el área
efectivamente disturbada
sea
aquella requerida para construir más de 20 plataformas de perforación, los accesos entre
ellas,
y las
instalaciones
auxiliares,
que en
total
superan
las 10 hectáreas. Se
incluyen
las
actividades
de
exploración
realizadas con la construcción de túneles por más de 50 metros de
longitud.
Las actividades de exploración comprendidas
en esta categoría están sujetas al
procedimiento
de
evaluación
previa
establecido en el
Artículo
6° del presente
Reglamento.
7
En
este
extremo,
resulta
oportuno
precisar
que
COMPAÑÍA
AZURE
DEL
PERÚ
S.A.C.
(CÍA.
AZURE
DEL
PERÚ
S.A.C).
fue
absorbida
por
VENA
PERÚ
S.A.C, la
misma
que
cambió
de
denominación
a
AZULCOCHAMINING
S.A.
según consta
de los
asientos
B00010
(Foja
413)
y
B00016
(Foja
490)
de la
Partida
Registral
N°
11612539
del
Registro
de Personas
Jurídicas de la Zona Registral N° IX-
sede
Lima.
d) La
resolución
apelada
incurre
en
error
al
considerar
que
el
exceso
del Límite
Máximo
Permisible
(en
adelante,
LMP)
aplicable
al
parámetro
Zinc
en
el
agua
es
'per
se'
atribuible a la
apelante,
constituyendo
ello
una
infracción.
e) No
correspondía
calificar
las
infracciones
por
exceso
de
LMP
como
graves,
toda
vez
que
la
norma
sancionadora
reserva
ello
para
supuestos
de
daños
concretos,
los
mismos
que
no
se
han
acreditado
objetivamente.
f)
Se
ha
vulnerado
el Principio
de
Razonabilidad
previsto
en
el
numeral
1.4
del
artículo IV del Título Preliminar
de
la Ley N°
27444,
por
cuanto
se
ha
interpretado
de
modo
incorrecto
que
el
numeral
142.2
del
artículo
142
de
la
Ley N°
28611,
Ley
General
del
Ambiente,
prescribe
que
toda
infracción
detectada
involucra
'perse'
un
daño
potencial, justificando
así
la aplicación
de
la infracción tipificada
en
el
numeral
3.2
del
punto
3
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EM-VMM.
g) No
se
han
valorado
las
pruebas
obrantes
en
el
expediente
que
explican
que
los
elevados
niveles
de
concentraciones
de
Zinc
se
deberían
a los
pasivos
ambientales
existentes
en
la
zona
como
consecuencia
de
actividades
mineras
realizadas
con
una
antigüedad
mayor
a
veinte
(20)
años.
h)
Se
ha
vulnerado
el Principio
de
Verdad
Material
previsto
en
el
numeral
1.11 del
artículo IV del Título Preliminar
de
la Ley N°
27444,
toda
vez
que
no
se
ha
tomado
en
cuenta
el
documento
adjunto
al
descargo
de
fecha
15
de
agosto
de
2011 constituido
por
la
declaración
formulada
por
la
recurrente
ante
el
Ministerio
de
Energía
yMinas
con
fecha
28
de
noviembre
de
2006,
respecto
de
los
pasivos
ambientales
encontrados
y no
generados
por
AZULCOCHAMINING.
3. Asimismo,
cabe
agregar
que
mediante
escrito
de
registro N°
005430
presentado
con
fecha
02
de
marzo
de
2012,
AZULCOCHAMINING solicitó el
uso
de
la
palabra,
el
cual
fue
concedido
mediante
Decreto
N°
005-2012-OEFA/TFA
de
fecha
13
de
marzo
de
2012,
notificado
en
la
misma
fecha,
llevándose
a
cabo
el
20
de
marzo
de
2012,
conforme
se
acredita
en
el
acta
de
asistencia
de
sesión
obrante
en
el
expediente
(Foja 675).
Competencia
4. Mediante la
Segunda
Disposición
Complementaria
Final del
Decreto
Legislativo N°
1013, Decreto Legislativo
que
aprueba
la Ley
de
Creación, Organización y
Funciones
del Ministerio del Ambiente,
se
crea
el
Organismo
de
Evaluación y
FiscalizaciónAmbiental (en adelante,
OEFA)8.
6
DECRETO
LEGISLATIVO
N°
1013.
DECRETO
LEGISLATIVO
QUE
APRUEBA
LA LEY
DE
CREACIÓN,
ORGANIZACIÓN
YFUNCIONES DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE.
SEGUNDA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL.- CREACIÓN DE ORGANISMOS PÚBLICOS ADSCRITOS AL
MINISTERIO
DEL
AMBIENTE
1.
Organismo
de
Evaluación
y
Fiscalización
Ambiental
Créase el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, como organismo público técnico especializado, con
personería jurídica de derecho público interno, constituyéndose en pliego presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente y
encargado
de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental
que
corresponde.
(...)
6
47-
5. En virtud de lo dispuesto por los artículos 6o y 11° de la Ley N° 29325, Ley del
Sistema
Nacional
de
Evaluación yFiscalización Ambiental, el OEFA
es
un
organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público
interno, adscrito al Ministerio del Ambiente y
encargado
de la fiscalización,
supervisión,
control
y
sanción
en
materia
ambiental9.
6. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley citada en el
considerando precedente, dispone que mediante Decreto Supremo refrendado por
los
sectores
involucrados,
se
establecerán
las
entidades
cuyas
funciones
de
evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental serán
asumidas porel
OEFA10.
7. Con Decreto Supremo
N°
001-2010-MINAM, publicado el 21 de enero de 2010,
se
aprobó el
inicio
del proceso de transferencia de funciones de supervisión,
fiscalización y sanción en materia ambiental del Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y
Minería
-
OSINERGMIN
al
OEFA;
y mediante Resolución
N°
003-2010-OEFA/CD, publicada el 20 de julio de 2010,
se
estableció como fecha
efectiva
de
transferencia
de
las funciones
de
supervisión, fiscalización y
sanción
ambiental
en
materia
de
minería del OSINERGMIN al OEFA, el 22
de
julio
de
2010.
8. De otro lado, es preciso mencionar que el artículo 10° de la citada
Ley
N°
29325, los
artículos 18° y 19° del Reglamento de Organización y Funciones del
OEFA
aprobado mediante Decreto Supremo
N°
022-2009-MINAM,
y el artículo 4° del
Reglamento
Interno
del
Tribunal
de Fiscalización
Ambiental,
aprobado por
Resolución del Consejo
Directivo
N°
005-2011-OEFA/CD, disponen que el Tribunal
de Fiscalización Ambiental
es
el órgano encargado de ejercer funciones como
segunda y
última
instancia
administrativa
del
OEFA11.
9LEY
N°
29325. LEY DELSISTEMA
NACIONAL
DE
EVALUACIÓN
Y
FISCALIZACIÓN
AMBIENTAL.
Artículo 6°.- Organismo de Evaluación yFiscalización Ambiental (OEFA)
El
Organismo
de
Evaluación
y
Fiscalización
Ambiental
(OEFA),
es un
organismo
público
técnico
especializado,
con
personería
jurídica
de
derecho
público
interno,
que
constituye
un
pliego
presupuestal. Se encuentra
adscrito
al
MINAM
yse
encarga
de la
fiscalización,
supervisión,
evaluación,
control
y
sanción
en
materia
ambiental,
así
como
de la
aplicación
de
los
incentivos,
y ejerce las
funciones
previstas
en el
Decreto
Legislativo
N°
1013y la presente
Ley.
El
OEFA
es el ente rector
del
Sistema
de Evaluación yFiscalización Ambiental.
Articulo
11°.-
Funciones
generales
Son
funciones
generales
del OEFA: (...)
d)
Función
Flscalizadora
y
Sancionadora:
comprende
la
facultad
de
investigar
la
comisión
de
posibles
infracciones
administrativas sancionables y de
imponer
sanciones por el
incumplimiento
de obligaciones derivadas de los instrumentos
de
gestión
ambiental,
así
como
de las
normas
ambientales
y de los
mandatos
o
disposiciones
emitidas
porel
OEFA.
10
LEY
N°
29325. LEY DELSISTEMA
NACIONAL
DE
EVALUACIÓN
Y
FISCALIZACIÓN
AMBIENTAL.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
FINALES
PRIMERA.-(...)
Las entidades sectoriales que se encuentren
realizando
funciones
de
evaluación,
supervisión,
fiscalización,
control
y
sanción en
materia
ambiental,
en un
plazo
de
treinta
(30)
días
útiles,
contado a
partir
de la entrada en
vigencia
del
respectivo
Decreto
Supremo,
deben
individualizar
el
acervo
documentarlo,
personal,
bienes
y
recursos
que serán
transferidos
al
OEFA,
poniéndolo
en
conocimiento
y
disposición
de éste para su
análisis
acordar conjuntamente los
aspectos
objeto de la
transferencia.
(...)
11
LEY
N°
29325.LEY
DEL
SISTEMA
NACIONAL
DE
EVALUACIÓN
Y
FISCALIZACIÓN
AMBIENTAL.
Articulo
10°.-
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
10.1 El OEFA contará con un Tribunal de Fiscalización Ambiental
(TFA)
que ejerce funciones como última instancia
administrativa.
Lo
resuelto
por el
Tribunal
es de
obligatorio
cumplimiento
y
constituye
precedente
vinculante
en
materia
H^
Norma
Procedimental
Aplicable
9.
Antes
de
realizar
el
análisis
de
los
argumentos
esgrimidos
por
la
recurrente,
resulta
pertinente,
en
aplicación del Principio del Debido
Procedimiento
previsto
en
el
numeral
1.2
del artículo IV del Título
Preliminar
de
la Ley N°
27444,
establecer
la
norma
procedimental
aplicable
a la
tramitación
del
presente
procedimiento
administrativo
sancionador,
a
efectos
de
valorar
adecuadamente
la
actuación
de
las
partes
intervinientes12.
10.
Siendo
que
a la
fecha
de
inicio del
presente
procedimiento
se
encontraba
vigente
el
Reglamento
del
Procedimiento
Administrativo
Sancionador
del OSINERGMIN,
aprobado
por
Resolución
N°
640-2007-OS/CD,
corresponderá
observar
el
contenido
normativo
de
dicho
cuerpo
legal.
Análisis
Protección
constitucional
al
ambiente
11. Al
respecto,
este
Cuerpo
Colegiado
considera
necesario
establecer
el
marco
constitucional
en
el
cual
se
desarrolla
el
bien
jurídico
protegido
al interior
de
los
procedimientos
administrativos
sancionadores
por
incumplimiento
de
las
normas
de
protección y
conservación
del medio
ambiente,
toda
vez
que
éste
debe
informar y
ordenar
los
alcances
de
las
obligaciones
exigibles a los titulares
mineros.
ambiental, siempre
que
esto
se
señale
en la misma Resolución, en cuyo
caso
deberán
ser
publicadas de
acuerdo
a Ley. El
TFA
estará
conformado
por cinco (5)
vocales
designados
mediante
Resolución
Suprema,
por un período de
cuatro
años;
el
Presidente
será
designado
apropuesta del
MINAM
ytendrá voto dirimente, los cuatro (4)
restantes
serán
designados
previo
concurso
público
efectuado
conforme a lo
que
establezca
el
Reglamento
de Organización y
Funciones
de la entidad.
DECRETO
SUPREMO
N° 022-2009.
REGLAMENTO
DE
ORGANIZACIÓN
YFUNCIONES DEL OEFA.
Articulo
18°.-
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
El Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA)
es
el
órgano
encargado
de
ejercer
funciones
como
últimas
instancias
administrativa del OEFA. Las resoluciones del Tribunal son de obligatorio cumplimiento yconstituye
precedente
vinculante
en materia ambiental,
siempre
que
se
señale
en la
misma
Resolución, en cuyo
caso
deberán
ser
publicadas
de
acuerdo
a
Ley.
Articulo
19°.-
Funciones
del
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
Son
funciones
del
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental:
a) Resolver en
segunda
y última instancia administrativa, los
recursos
de
apelación
interpuestos
contra las
resoluciones
o
actos
administrativos
impugnables
emitidos por la Dirección de Fiscalización,
Sanción
yAplicación de Incentivos.
b) Proponer al Presidente del
Consejo
Directivo del OEFA mejoras a la normativa ambiental, dentro del ámbito de su
competencia
c) Ejercer las
demás
atribuciones
que
correspondan
de
acuerdo
a Ley.
12
LEY N° 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
GENERAL.
TÍTULO
PRELIMINAR
Articulo
IV.-
Principios
del
procedimiento
administrativo
1.2. Principio del
debido
procedimiento.-
Los administrados gozan de todos los derechos ygarantías inherentes al
debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho aexponer
sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y
a obtener una decisión motivaday fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por
los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal
Civil
es aplicable sólo en cuanto
sea
compatible con el
régimen
administrativo.
8
Sobre el particular,
cabe
indicar que de acuerdo al numeral 22 del artículo 2° de la
Constitución Política del
Perú
de
1993, constituye
derecho
fundamental de la
persona
"gozar
de
un
ambiente
equilibrado
y
adecuado
al
desarrollo
desu
vida"13.
Ahora bien, a
efectos
de
establecer
el
contenido
del indicado
derecho
constitucional,
conviene explicar aquello que
se
entiende por "ambiente", por tratarse de un
concepto consustancial al mismo.
Al
respecto, la Sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional dictada en el Expediente
N°
0048-2004-AI, en su Fundamento
N°
27,
señaló
lo
siguiente14:
"(...)
La
parte
de la naturaleza que rodea o
circunda
los
habitat
de la
pluralidad
de
especies
vivas
se
denomina ambiente o medio ambiente.
El
medio
ambiente
es
el
mundo
exterior
que
rodea
a
todos
los
seres
vivientes
y
que
determina ycondiciona
su
existencia. Es el
ámbito
en que
se
desarrolla la
vida
y en cuya creación no ha intervenido la acción
humana.
En
puridad,
medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes
e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo
determinados, que
influyen
ocondicionan la
vida
humana
y la de los demás
seres
vivientes (plantas, animales y microorganismos).
El medio ambiente
se
define como
"(...)
el
conjunto
de
elementos
sociales,
culturales, bióticos yabióticos que interactúa en un
espacio
ytiempo
determinado; lo cual podría graficarse
como
la sumatoria
de
la naturaleza y
las
manifestaciones
humanas
en un
lugar
y
tiempo
concretos".
El término biótico
se
refiere a
todos
los
seres
vivos
de
una
misma
región,
que
coexisten y se
influyen
entre
sí; en
cambio
lo
abiótico
alude a lo no
viviente,
como
el agua, el aire, el subsuelo, etc.
El medio ambiente
se
compone de los denominados elementos
naturales,
los
cuales pueden
generar,
según sea el caso,
algún
tipo
de
utilidad,
beneficio
o
aprovechamiento
para
la
existencia
ocoexistencia
humana
(...)".
(El
resaltado
en
negrita
es
nuestro).
En
esa
del Ambiente, prescribe que el ambiente comprende aquellos elementos físicos,
químicos
y
biológicos
de
origen
natural
oantropogénico que, en
forma
individual
o
asociada, conforman el medio en el que
se
desarrolla la vida, siendo los factores
que aseguran la salud
individual
ycolectiva de las personas y la conservación de los
13
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993.
Artículo
2°.-
Toda
persona
tiene
derecho:
22.
Ala
paz,
a la
tranquilidad,
al
disfrute
del
tiempo
libre
y al descanso, así
como
a
gozar
de un
ambiente
equilibrado
y
adecuado
al
desarrollo
de
su
vida.
14
Lasentencia recaída en el Expediente
0048-2004-AI,
se encuentra
disponible
en la siguiente
dirección
electrónica:
http://www.tc.Qob.pe/iuri5prudencia/2005/00048-2004-AI.html
^
recursos
naturales,
la
diversidad
biológica y el patrimonio cultural
asociado
aellos,
entre
otros15.
Ahora
bien,
habiéndose
precisado
el
concepto
de
ambiente,
cabe
señalar
que
de
acuerdo
a lo
expuesto
por
el
Tribunal
Constitucional
en
la
sentencia
recaída
en
el
Expediente
N°
03343-2007-PA/TC,
el
derecho
fundamental
previsto
en
el
numeral
22 del
artículo
2° de la Constitución
Política
se encuentra integrado
por16:
a) El
derecho
a
gozar
de
un
ambiente
equilibrado y
adecuado;
y
b) El
derecho
a la
preservación
de
un
ambiente
sano
yequilibrado
En
este
contexto,
cabe
indicar
que
el
derecho
a la
preservación
de
un
ambiente
sano
yequilibrado
impone
a los
particulares
la obligación
de
adoptar
medidas
tendientes
aprevenir,
evitar
o
reparar
los
daños
que
sus
actividades
productivas
causen
o
puedan
causar
al
medio
ambiente.
A
su
vez,
dichas
medidas
provendrán,
entre
otros, del
marco
jurídico
aplicable
al
medio
ambiente
y
aquellas
asumidas
por
dichos
particulares
en
sus
instrumentos
de
gestión
ambiental.
Lo
expuesto
se
condice
además
con
el
concepto
de
Responsabilidad
Social
de
las
empresas,
que
ha
sido
desarrollado
por
el propio Tribunal Constitucional
en
la
referida
sentencia,
respecto
del
cual
cabe
citar
lo
siguiente:
"Para el
presente
caso,
interesa
resaltar
que
la
finalidad
de
lucro
debe
ir
acompañada
de
una
estrategia
previsora
del
impacto
ambiental
que
la
labor
empresarial
puede
generar.
La Constitución no prohibe
que
la
empresa
pueda
realizar actividad extractiva
de
recursos naturales; lo
que
ordena la
Constitución
es
que
dicha actividad
se
realice en equilibrio con el entorno y con
el resto del
espacio
que configura el soporte de vida y de riqueza natural y
cultural.
De
lo contrario,
si
la actividad empresarial
genera
pasivos
ambientales,
se
habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un
costo que el Estado y la
sociedad
no soportarán." (El
resaltado
en
negrita
es
nuestro).
Articulo
2°.-
Del
ámbito
2.3 Entiéndase, para los efectos de la
presente
Ley,
que
toda mención
hecha
al "ambiente" o a "sus componentes"
comprende
a los
elementos
físicos, químicos ybiológicos de origen natural oantropogénico que, en forma individual o
asociada, conforman el medio en el que
se
desarrolla la vida, siendo los factores que
aseguran
la salud individual y
colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural
asociado
a
ellos,
entre
otros.
Amayor
abundamiento,
resulta oportuno citar la
siguiente
definición de FRAUME
RESTREPO:
"Ambiente.-
Conjunto
de elementos abióticos (energía solar, suelo, agua y aire)y bióticos (organismovivos) que
integran
la
•^7
delgada
capa
dela
tierra
llamada
biosfera,
sustento
y
hogar
delosseres
vivos.
(...)"
FRAUME
RESTREPO, Néstor Julio. Diccionario Ambiental. ECOE ediciones, 2° edición. Bogotá, 2007.
16
La
sentencia
recaída
enel
Expediente
03343-2007-PA/TC,
se
encuentra
disponible
en la
siguiente
dirección
electrónica:
http://www.tc.qob.pe/iurisprudencia/2009/03343-2007-AA.htrnl
10
Habiéndose
delimitado el marco constitucional
en
el
que
debe
entenderse
la
protección al bien
jurídico
medio ambiente respecto de las actividades productivas,
comprendida entre ellas la minera, corresponde establecer que las normas
sectoriales de protección y conservación del ambiente deberán interpretarse y
aplicarse dentro del citado contexto constitucional.
Sobre
la
calidad
de
Pequeño
Productor
Minero
12.
Respecto a
lo
alegado en el
literal
a) del
numeral
2, cabe señalar que de acuerdo al
literal
a) del
artículo
9o
del Reglamento de la
Ley
de
Formalización
y
Promoción
de
la Pequeña
Minería
y
Minería
Artesanal, aprobado por Decreto Supremo
N°
013-
2002-EM,
la pérdida de la condición de Pequeño Productor
Minero
ocurre de
manera automática cuando la persona natural o jurídica supera los límites
establecidos en el artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería, aprobado por Decreto Supremo
N°
014-92-EM
17
Sobre el
particular,
cabe
indicar
que si
bien
mediante Constancia
N°
1070-2006 de
fecha 11 de diciembre de 2006, la apelante obtiene la condición de Pequeño
Productor
Minero
con vigencia hasta el
11
de diciembre de 2008, mediante
Informe
N° 228-2007-MEM-DGM-PDM/PPM de fecha 25 de julio de 2007 (Foja 475), la
Dirección
de Promoción yDesarrollo
Minero
del
Ministerio
de Energía y
Minas
señaló que la
recurrente
perdió
tal
condición
desde el 06 de
marzo
de
2007,
con
la
formulación
del
petitorio
"AZULCOCHA
MR2",
al haber excedido las dos
mil
(2,000)
hectáreas entre concesiones mineras y petitorios, al totalizar dos
mil
veintinueve con
ocho
mil
doscientos dos
milésimas
(2,029.8202)
hectáreas18.
En
ese sentido, queda
claro
que a la fecha de la supervisión realizada por la
fiscalizadora externa CONSORCIO SC
INGENIERÍA
S.R.L.-
HLC
S.A.C. del 8 al 10
de noviembre de 2007, la apelante ya había perdido su condición de Pequeño
Productor
Minero,
razón por la cual al haber pasado al Régimen General, se
17
DECRETO
SUPREMO
N°
013-2002-EM.
REGLAMENTO
DE
LA
LEY
DE
FORMALIZACIÓN
Y
PROMOCIÓN
DE
LA
PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL.
Artículo
9°.- Pérdida
de
la
condición
de
Pequeño
Productor
Minero
La
pérdida
de
la
condición
de
Pequeño
Productor
Minero
ocurre
automáticamente
cuando
la
persona
natural
o
jurídica:
a. Supera los
límites
establecidos en el
Artículo
91°del
TUO.
(...)
DECRETOSUPREMO N°014-92-EM. TEXTO
ÚNICO
ORDENADO DE LA LEY GENERAL DE
MINERÍA.
Artículo 91°.- Son
pequeños
productores mineros los que:
1.
Posean
por
cualquier
título
hasta
dos
mil
(2,000)
hectáreas,
entre
denuncios,
petitorios
y
concesiones
mineras.
2.
Posean
por
cualquier
título
una
capacidad
instalada
de
producción
y/o
beneficio
de
350
toneladas
métricas
por
día,
con
excepción
de
materiales
de
construcción,
arenas,
gravas
auríferas
de
placer,
metales
pesados
detríticos
en
que
el
límite
será
una
capacidad
instalada
de
producción
y/o
beneficio
de
hasta
tres
mil
(3,000)
metros
cúbicos
por
día.
(...)
18
El Informe N° 228-2007-MEM-DGM-PDM/PPM de fecha 25
de
julio
de
2007
señala:
"El
D.S.
N°
013-2002-EM,
que
reglamentó
la
Ley
A/°
2765Í,
en su
articulo
9°
inciso
a)
establece
que
la
pérdida
de
la
condición
de
PPM
ocurre
automáticamente
cuando
la
persona
natural
o
jurídica:
supera
los
límites
establecidos
en el
artículo
91°
del
TUO.
Por
lo
antes
expuesto,
se
tiene
que
el
recurrente,
ha
perdido
automáticamente
la
condición
de
PPM
desde
el
06/03/2007
fecha
que
fonnuló
el
petitorio
"AZULCOCHA
MR2",
habiéndose
procedido
automáticamente
a
eliminar
dicha
calificación
del
Registro
Administrativo
de PPMa cargo de la
DGM
(...)"
11
-#
encontraba
sujeta
al ámbito
de
supervisión yfiscalización del OSINERGMIN,
cuyas
competencias
en
materia
de
supervisión
yfiscalización
de
las
actividades
mineras
de
la
mediana
y
gran
minería
en
los
temas
de
seguridad
e
higiene
minera
y
de
conservación
y
protección
del
ambiente,
le fueron
transferidas
mediante
Ley N°
28964,
publicada
en
el Diario Oficial El
Peruano
con
fecha
24
de
enero
de
2007.
De otro lado,
respecto
a lo
indicado
por
la
apelante
en
el
sentido
que
la
pérdida
de
la
calificación
operaría
con
posterioridad
a la
Resolución
Directoral N°
004-2007-
GRJUNIN/DREM
de
fecha
12
de
marzo
de
2007,
cabe
señalar
que
conforme
a lo
expuesto
precedentemente,
la
pérdida
de
la
condición
de
pequeño
productor
minero
a la luz del artículo 9o del
Reglamento
aprobado
por
Decreto
Supremo
N°
013-2002-
EM,
opera
de
modo
automático,
esto
es,
desde
la
fecha
en
que
se
produce
el
supuesto
de
hecho
contenido
en
el literal a) del
mencionado
articulado;
que
en
el
presente
caso
se
configuró el 06
de
marzo
de
2007.
Es
por
esta
razón,
que
la Dirección
Regional
de
Energía
y
Minas
del
Gobierno
Regional
de
Junín
- DREM JUNIN
declaró
la nulidad
de
la
Resolución
Directoral N°
004-2007-GRJUNIN/DREM
de
fecha
12
de
marzo
de
2007,
que
aprobó
la DÍA
correspondiente al "Proyecto
Azulcocha"19,
a través de la Resolución de Gerencia
General
Regional N°
00267-2007-GRJ/GGR
del 28
de
diciembre
de
2007
(Foja 404),
por
carecer
de
competencias
para
la
aprobación
del citado instrumento
de
gestión
ambiental al
considerar
que
AZULCOCHAMINING
dejó
de
pertenecer
al régimen
de
pequeño
productor
minero
apartir del
06
de
marzo
de
2007
Por
lo
demás,
conviene
precisar
que
mediante
Oficio N°
378-2012-MEM/DGM
de
fecha 13 de abril de
201221,
la Dirección General de Minería remite el Informe
N°
158-2012-MEM-DGM/DPM
preparado
por
la Dirección
de
Promoción
Minera del
Ministerio
de
Energía
yMinas
que
indica
que
nunca
fue
impugnado
por
la
recurrente
el
Informe
N°
228-2007-MEM-DGM-PDM/PPM
notificado
a
AZULCOCHAMINING
con
fecha
25
de
Julio
de
2007,
informe
que
señala
que
la
recurrente
ha
perdido
la
condición
de
Pequeño
Productor
Minero
desde
el 06
de
marzo
de
2007,
con
la
formulación del petitorio "AZULCOCHA MR2", al
haber
excedido
las
dos
mil (2,000)
hectáreas
entre
concesiones
mineras
ypetitorios.
19
En
este
extremo,
resulta
oportuno
precisar
que
COMPAÑÍA
AZURE
DEL
PERÚ
S.A.C.
(CÍA.
AZURE
DEL
PERÚ
S.A.C).
es absorbida por VENA PERÚ S.A.C, la misma que cambia de denominación a
AZULCOCHAMINING
S.A.
según
consta
de los asientos B00010 (Foja 413) y B00016 (Foja 490) de la Partida Registral N°11612539 del Registro de
Personas
Jurídicas
de la
Zona
Registral N° IX-
sede
Lima.
20
Mediante
Resolución
de
Gerencia
General
Regional
N°
00267-2007-GRJ/GGR
del 28 de
diciembre
de 2007se
resuelve
declarar la nulidad de la Resolución Directoral N° 004-2007-GRJUNIN/DREM de fecha 12 de marzo de 2007 por las
consideraciones
expuestas
de
manera
precedente,
siendo
que
el
tercer
considerando
dice
textualmente:
"Que, de la lectura de los documentos
se
desprende que la Compañía Minera Azure S.A.C. no informó sobre la
pérdida de la calificación de Pequeño Productor Minero a la Dirección Regional de Energía y Minas; asimismo,
se
aprecia que la referida Dirección no tenía
acceso
al
Sistema
de Información Minera. En
ese
sentido, la Entidad
emitió la Resolución Directoral de aprobación de laDeclaración de ImpactoAmbiental no siendo competente para
ello;
••(...)
21
Dicho
Oficio
se
emite
en
respuesta
al
Oficio
N°017-2012-OEFA/TFA/ST
de
fecha
21
de
marzo
del
2012
(Foja
676)
en el
que
la
Secretaría
Técnica
solicita información
respeto
a si el Informe N° 228-2007-MEM-DGM-PDM/PPM ha sido
impugnado.
12
4
En consecuencia, corresponde desestimar lo alegado por
AZULCOCHAMINING
en
este
extremo.
Sobre
el
desarrollo
de
actividades
sin
contar
con
estudio
ambiental
aprobado
13. Respecto a lo alegado en el
literal
b) del numeral 2, cabe señalar conforme
se
desprende de la Carta
N°
193-2011-OEFA/DFSAI de fecha 27 de
julio
de 2011,
mediante el cual
se
precisó el
Oficio
N°
075-2008-OS-GFM que dispuso el
inicio
del
presente procedimiento administrativo sancionador, la
infracción
imputada a
AZULCOCHAMINING
en
este
extremo
consistió
en
lo
siguiente:
"1.
Actividades Mineras de Explotación y Beneficio sin contar con el Estudio de
Impacto Ambiental
Se
vienen realizando actividades de explotación y beneficio de minerales en el
proyecto de
exploración
"Azulcocha"
sin
contar
con el
Estudio
de
Impacto
Ambiental y Plan de
Minado
debidamente aprobados (....)"
En efecto, considerando que a la fecha de la supervisión la recurrente pertenecía al
régimen
general, al haber perdido la condición de pequeño productor
minero
con
fecha 06 de marzo de 2007, en aplicación del artículo 3° de la Ley
N°
27446, Leydel
Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, y el numeral 2 del artículo
Tdel Reglamento para la Protección Ambiental en la
Actividad
Minero-Metalúrgica,
aprobado por Decreto Supremo
N°
016-93-EM,
AZULCOCHAMINING
debía contar
con un Estudio de Impacto Ambiental -
EIA
aprobado por el
Ministerio
de Energía y
Minas
para el desarrollo de las actividades de explotación ybeneficio. Sin embargo,
durante la supervisión efectuada se
verificó
que
AZULCOCHAMINING
realizaba
actividades consistentes en la instalación de una planta piloto y construcción de un
laboratorio
químico
de análisis de minerales, así como una balanza para el pesaje
del
mineral
yconcentrados, sin contar con el correspondiente
EIA
aprobado,
conforme
se aprecia del
numeral
4.3.5. del
Informe
de Supervisión
N°
025-IE-SCI
y
HLC
SAC-2007
que consta a fojas 203 y de las fotos
N°
49 y 50 a fojas 244 y 245
respectivamente.
Sobre el particular, cabe indicar que la recurrente reconoce que no contaba con un
Estudio
de
Impacto
Ambiental
aprobado, al considerar
válida
la
DÍA
aprobada por
Resolución Directoral N° 004-2007-GRJUNIN/DREM
de
fecha
12
de
marzo
de
2007,
la
misma
que fue declarada
nula
mediante Resolución de Gerencia General
Regional
N°
00267-2007-GRJ/GGR
del
28 de
diciembre
de
2007,
conforme
a
lo
señalado en el numeral anterior, y, asimismo,
se
debe remarcar que los hechos que
configuran
la
infracción
imputada
en este
extremo
se encuentran debidamente
acreditados mediante el informe de supervisión obrante en su observación 29 a
fojas
180,
el
cual
es un
medio
probatorio
que contiene la verdad de los hechos
tal
como lo dispone el numeral 21.4 del artículo 21° del Reglamento aprobado por
Resolución N° 640-2007-OS/CD22, no habiendo la apelante presentado los medios
de prueba para desvirtuar el contenido del Informe de Supervisión.
22
RESOLUCIÓN
DE
CONSEJO
DIRECTIVO
DEL
ORGANISMO
SUPERVISOR
DE
LA
INVERSIÓN
EN
ENERGÍA
Y
MINERÍA
OSINERGMIN
N° 233-2009-OS/CD. REGLAMENTO DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
DE
OSINERGMIN.
Articulo
21°.-
Inicio
del
Procedimiento
13
Finalmente,
cabe
precisar
que
contrariamente
a lo
señalado
por
AZULCOCHAMINING,
la
infracción
materia
de
sanción
no
consistió
en
no
contar
con
el
instrumento
de
gestión
ambiental
aprobado
sino
específicamente
en
realizar
actividades
de
explotación
ybeneficio sin
contar
con
el
"Estudio
de
Impacto
Ambiental"
aprobado,
lo
que
se
encuentra
acreditado
al interior del
presente
procedimiento
administrativo
sancionador,
razón
por
la
cual
no
se
ha
producido
vulneración
alguna
de
los
Principios
de
Tipicidad y
Presunción
de
Licitud,
correspondiendo
desestimar
lo
alegado
por
la
apelante
en
este
extremo.
Sobre
los
efectos
de
la
Resolución
de
Gerencia
General
Regional
N°
00267-2007-
GRJ/GGR
del
28
de
diciembre
de
2007,
que
declara
la
nulidad
de
la
Declaración
de
Impacto
Ambiental
14. En
cuanto
a lo
señalado
en
el literal c) del
numeral
2,
conviene
indicar
que
respecto
al
recurso
de
revisión
interpuesto
por
la
recurrente
contra
la
Resolución
de
Gerencia
General
Regional N°
00267-2007-GRJ/GGR
del 28
de
diciembre
de
2007,
que
declara
la
nulidad
de
la
Resolución
Directoral
N°
004-2007-GRJUNIN/DREM
de
fecha
12
de
marzo
de
2007,
corresponde
analizar
por
este
Colegiado
si los
resultados
del
mismo
tienen
incidencia
directa
sobre
la
resolución
del
recurso
de
apelación
materia
de
análisis.
Al
respecto,
considerando
que
la infracción
materia
de
sanción
consiste
en
realizar
actividades
de
explotación ybeneficio
de
minerales
en
el proyecto
de
exploración
"Azulcocha" sin
contar
con
el Estudio
de
Impacto Ambiental y
Plan
de
Minado
debidamente
aprobados,
el
pronunciamiento
que
emita
la
autoridad
competente
respecto
del citado
recurso
de
revisión, no
tendrá
injerencia
en
el emitido por
este
Cuerpo
Colegiado
toda
vez
que
no
es
objeto del
presente
procedimiento
administrativo
sancionador
la
discusión
sobre
la
validez
o
no
de
la
Resolución
de
Gerencia
General
Regional N°
00267-2007-GRJ/GGR
del 28
de
diciembre
de
2007;
pues
conforme
lo
argumentado
a lo
largo
del
presente,
correspondía
a la
recurrente
presentar
un Estudio
de
Impacto Ambiental,
siendo
que
aún
en
el
supuesto
que
se
declare
como
válida la DÍA, dicho
instrumento
no
era
el
que
correspondía
presentar
al
momento
de
la
supervisión.
En
consecuencia,
corresponde
desestimar
lo
argumentado
por
AZULCOCHAMINING
en
este
extremo.
Sobre
el
exceso
de
los
Límites
Máximos
Permisibles
y
su
configuración
como
infracción
administrativa
sancionable
15. En
cuanto
a lo
argumentado
en
los literales d), e) y f) del
numeral
2,
cabe
indicar
que
por disposición
de
los artículos 74° y 75° numeral 75.1
de
la Ley
General
del
Ambiente, Ley N°
28611,
el titular minero
es
responsable
por
las
emisiones,
vertimientos y
demás
impactos
negativos
sobre
el
ambiente,
la
salud
y los
recursos
naturales,
generados
por
efecto
de
las
actividades
desarrolladas
en
el
área
de
su
21.4. Los Informes Legales, Informes Técnicos, Actas Probatorias, Cartas de Visita de Fiscalización, Actas de Supervisión,
constituyen
medios
probatorios dentro del procedimiento administrativo
sancionador
y la información
contenida
en ellos
se
tiene
por cierta y
responde
a la
verdad
de los
hechos
que
en ellos
se
afirman, salvo
prueba
en contrario.
14
23
concesión; siendo
que
dicha responsabilidad incluye las siguientes categorías: a)
riesgos, y b) daños
ambientales23.
En tal sentido, corresponde al titular de la actividad la adopción de medidas de
prevención y control del riesgo y daño ambiental, que
se
generen por acción u
omisión,
en
cada
una
de
las
etapas
de
las
operaciones
mineras.
Ahora bien, considerando
que
en el
presente
caso
la
apelante
cuestiona la
configuración del daño ambiental como consecuencia del incumplimiento de
LMP
y,
por tanto, la verificación del
supuesto
de hecho de la infracción tipificada en el
numeral 3.2 del punto 3 de la Resolución Ministerial N° 353-2000-EMA/MM, reviste
vital importancia determinar los
alcances
de la categoría
daño
ambiental, en
este
supuesto.
Al
respecto, el numeral 142.2 del artículo 142° de la Ley N° 28611, define el daño
ambiental
como
todo
menoscabo
material
que
sufre el
ambiente
y/o alguno
de
sus
componentes, tenga origen o no en la contravención anormas de protección y
conservación del ambiente, cuyos efectos negativos pueden
ser
actuales o
potenciales24.
De
este
modo, en atención aque el numeral 32.1 del artículo 32° de la Ley
N°
28611, prevé que el exceso del
LMP
causa opuede causar daños a la salud,
bienestar humano y al ambiente,
se
colige que el incumplimiento de los
LMP
regulados en el Anexo 1 de la Resolución
Ministerial
N°
011-96-EMA/MMM,
configura el supuesto de daño ambiental cuyos efectos negativos no requieren
ser
inmediatos
oactuales, bastando la
potencialidad
de los
mismos25.
Por lo expuesto, el exceso del
LMP
aplicable al parámetro Zinc reportado en los
vertimientos de los niveles -40 y 00 y en las filtraciones de la nueva cancha de
LEY
N°
28611.
LEY
GENERAL
DEL
AMBIENTE.
Articulo
74°.- De la
responsabilidad
general
Todo
titular
de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se
generen
sobreel
ambiente,
la
salud
y los
recursos
naturales,
como
consecuencia de sus
actividades.
Esta
responsabilidad
incluye los riesgos ydaños ambientales que se generen por acción u omisión.
Artículo
75°.- Del
manejo
integral y
prevención
en
la
fuente
75.1
El
titular
de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente
generadorade los
mismos,
así como las demás
medidas
de conservación y
protección
ambiental
que corresponda en cada
una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de
ciclo
de vida de los bienes que produzcao los
servicios
que
provea,
de
conformidad
con los
principios
establecidos en el
Título
Preliminar
de la presente
Ley
y las demás
normas
legales
vigentes.
24
LEY
N°
28611.
LEY
GENERAL
DEL
AMBIENTE.
Articulo
142°.- De la
responsabilidad
por
daños
ambientales
142.2.
Se
denomina
daño
ambiental a todo
menoscabo
material
que
sufre el ambiente y/o alguno de
sus
componentes,
que
puede ser causado contraviniendo o no disposición
jurídica,
y que genera efectos negativosactuales o potenciales
25
LEY No
28611.
LEY
GENERAL
DEL
AMBIENTE
Artículo
32°.-
Del
Limite
Máximo
Permisible
32.1 El Límite Máximo Permisible -
LMP,
es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias oparámetros
físicos,
químicos
y
biológicos,
que caracterizan a un efluente o una
emisión,
que al ser excedida causa o puede causar
daños a la
salud,
al bienestar
humano
y al ambiente. Su
determinación
corresponde al
Ministerio
del
Ambiente.
Su
cumplimiento
es
exigible
legalmente
porel
Ministerio
del
Ambiente
y los
organismos
que
conforman
el
Sistema
Nacional
de
Gestión
Ambiental.
Los
criterios
para la determinación de la supervisión ysanción serán establecidos por dicho
Ministerio.
15
relaves,
así
como
de
los
LMP
aplicables
a los
parámetros
Zinc
y
STS
reportado
en
los vertimientos
de
los
campamentos,
configuran la
situación
de
daño
ambiental
definida
en
el
numeral
142.2
del artículo
142°
de
la Ley N°
28611,
excesos
de
LMP
que
se
encuentran
acreditados
en
la
Tabla
N°
5.6
-sobre
Resultados
de
Análisis-
Efluentes
(Foja 208),
así
como
con
los
resultados
contenidos
en
el Informe
de
Ensayo
con
Valor Oficial N°
01797-07
(Fojas
309
a
311)
elaborado
por
el laboratorio
acreditado
LABECO ANÁLISIS AMBIENTALES S.R.L., cuyo
resultado
se
expresa
en
el
cuadro
detalle
del
considerando
1
de
la
presente
resolución.
Asimismo,
el
numeral
3.2
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial N°
353-2000-EM-
VMM
señala
que
las
infracciones
que
sean
determinadas
como
causa
de
un
daño
al
ambiente
serán
consideradas
como
graves.
En
consecuencia,
habiéndose
acreditado
el
exceso
del LMP
aplicable
a los
parámetros
Zinc y
STS
y,
por
tanto,
configurado
la
situación
de
daño
ambiental,
se
ha
producido
la infracción tipificada
en
el
numeral
3.2
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución Ministerial N° 353-2000-EM/VMM, la
que
es
de
naturaleza
grave, razón
por la cual
correspondía
aplicar la
sanción
prevista
en
dicho tipo legal.
En adición a lo
señalado,
cabe
destacar
que
la
pretensión
de
la
recurrente
de
no
ser
sancionada
por
la infracción
materia
de
análisis, implicaría la inutilidad
de
establecer
los
mencionados
LMP. En
efecto,
no
debe
olvidarse
que
el
establecimiento
de
los
LMP
tiene
precisamente
por
finalidad
evitar
que
se
cause
o
se
pueda
causar
daños
a la salud y al ambiente, por lo cual el
excederlos
se
considera
una
infracción grave.
Más
aún,
si
se
pretendiera
que
el
Estado
demostrara
la
existencia
actual
de
efectos
negativos
en
el
ambiente
o
alguno
de
sus
componentes,
y no
solamente
efectos
potencialmente
negativos,
en
cada
infracción
cometida
por
los titulares
de
las
actividades
económicas,
se
estaría
imponiendo
costos
excesivos
a la
sociedad
para
demostrar
la
ocurrencia
de
una
infracción
demostrada
suficientemente
con
el
exceso
de
los
LMP.
De otro lado,
respecto
a lo
alegado
en
el
sentido
que
se
ha
vulnerado
el Principio
de
Razonabilidad en la interpretación del numeral 142.2 del artículo 142°
de
la Ley N°
28611,
cabe
precisar
que
no
se
ha interpretado
de
modo
general
que
la comisión
de
cualquier
infracción
ha
generado
un
daño
al
ambiente,
sino
que
en
concordancia
con
el numeral 32.1 del artículo 32°
de
la Ley
General
del Ambiente, el
incumplimiento
de
los LMP configura la situación de
daño
ambiental, razón por la
cual
corresponde
aplicar
el
numeral
3.2
del
punto
3 del
Anexo
de
la
Resolución
Ministerial
N°
353-2000-EMA/MM.
De
acuerdo
a lo
expuesto,
corresponde
desestimar
lo
alegado
por
AZULCOCHAMINING
en
estos
extremos.
Soore
valoración
de
pruebas
Respecto a lo alegado en los literales g) y h) del numeral 2, efectivamente a fojas
279 corre la Declaración de
Pasivos
Ambientales Mineros
que
la
apelante
remite a
la
Dirección
General
de
Minería
mediante
documento
de
fecha
28
de
noviembre
de
2008, en la
que
se
declara los pasivos
ambientales
mineros
que
estarían
ubicados
16
dentro del
área
donde
se
encuentran
las
concesiones,
originados
con
anterioridad a
la realización
de
sus
operaciones.
Sin embargo, dicho documento no tiene incidencia directa sobre las coordenadas de
los
puntos
de
control
S-1
y
S-2,
seleccionadas
por
la
Supervisora
Externa26,
señaladas
en el Informe de Supervisión Especial en Normas de Protección y
Conservación del Ambiente y Seguridad e Higiene Minera en las Concesiones
Mineras de Compañía Azure del Perú S.A.C. que corre a fojas 205 en la Tabla
N°
5.1- Ubicación
de
los
Puntos
de
Monitoreo- Efluentes,
por
lo
que
lo
alegado
no
resulta suficiente
para
ameritar lo
expuesto
por la
apelante.
Por lo demás, cabe precisar que la medición de los
LMP
se realiza en la fuente de
contaminación,
esto
es,
en los efluentes, los mismos
que
son
monitoreados y
que
de acuerdo a lo explicado en el cuadro detalle del numeral 1 provienen directamente
de
las
actividades einstalaciones
de
AZULCOCHAMINING y no
de
los pasivos
ambientales mineros existentes. En el presente caso, las
descargas
que exceden
los
LMP
provienen
de la bocamina y son generados exclusivamente por las
operaciones mineras realizadas por la recurrente; así también, el caso del efluente
doméstico proveniente de los campamentos de
AZULCOCHAMINING,
como
consecuencia
de
sus
operaciones
mineras.
Por lo mencionado, no
se
vulnera el principio de verdad material por cuanto
se
han
verificado
todos
los
hechos
einstrumentos
necesarios
que
configuran la infracción y
la sanción impuesta, los
mismos
que en el presente caso no han sido desvirtuados.
Por lo demás, la recurrente hace referencia a la situación declarada en la
Modificación de la Declaración Jurada del Proyecto de Exploración Azulcocha,
contenida en el Informe N° 145-2005/MEM-AAM/EA del 05 de mayo de 2005 (Foja
257)
en el que se
evidencian
concentraciones altas de
Zinc,
y se establecen
medidas de
mitigación,
las
mismas
que sin embargo, pese
al
tiempo
transcurrido
hasta la realización de la Supervisión que
originó
el presente
procedimiento,
llevada
acabo del 8 al 10 de noviembre de 2007,
se
mantienen altas yexceden los
LMP.
Es
también
pertinente
señalar que las coordenadas señaladas en el
Informe
referido,
no coinciden con las de los puntos de monitoreo S-1 y S-2.
Además, estando a que la
obligación
de
cumplir
con los
LMP
previstos en la
Resolución Ministerial N° 011-96-EMA/MM
recae
sobre
los titulares mineros,
éstos
son los llamados a adoptar todas aquellas medidas o actuaciones que resulten
pertinentes para garantizar que sus efluentes minero-metalúrgicos se encuentren
dentro
de los márgenes descritos en la
columna
"Valor
en cualquier
Momento"
del
Anexo
1;
por
lo
que, al haberse
verificado
el exceso de los parámetros para
Zinc
y
STS en el Punto de
Monitoreo
S-1; y para Zinc en el Punto de
Monitoreo
S-2, tal
26
Al
respecto,
la
Guia
de
Fiscalización
Ambiental
del
Subsector
Minería,
elaborada
por
el
Ministerio
de
Energía
y
Minas,
cuya
publicación
fue
aprobada
por
Resolución
Directoral
N°
009-2001-EM-DGGA
publicada
enel
Diario
Oficial
El
Peruano
con
fecha
25de enero de
2001,
en su
numeral
1.4.2,
señala queen su
oportunidad,
la
Dirección
General
de
Minería
expidió
la
Resolución
Directoral
N°
157-99-EM/DGM
de fecha 18 de octubre de 1999, cuyo
artículo
1° prescribe que las Empresas
Supervisoras
están
facultadas
a
verificar
tanto
las
condiciones
de
los
efluentes
líquidos
(calidad
de
agua)
yde
las
emisiones
(calidad
de
aire)
en
las
estaciones
de
monitoreo
aprobadas
en el
PAMA
y/o
EIA,
así
como
otros
sectores
críticos
no
contemplados
en los documentos antes
referidos,
los que deben ser reportados con los resultados de los
análisis
correspondientes en los Informes de Supervisión . (el
subrayado
es
nuestro)
17
como
consta
en
el Informe
de
Ensayo
con
Valor Oficial N°
01797-07
(Fojas
309
a
311)
durante
la supervisión,
se
configuraron
las
infracciones
que
motivan la
sanción
aplicada.
De
acuerdo
a lo
expuesto,
corresponde
desestimar
lo
alegado
por
AZULCOCHAMINING
en
este
extremo.
De
conformidad
con
lo
dispuesto
en
la Ley N°
27444,
Ley del
Procedimiento
Administrativo
General;
Ley N°
29325,
Ley del
Sistema
de
Evaluación
yFiscalización
Ambiental; Decreto Legislativo N° 1013,
que
aprueba
la Ley
de
Creación, Organización y
Funciones
del Ministerio
del
Ambiente;
Decreto
Supremo
N° 022-2009-MINAM,
que
aprueba
el
Reglamento
de
Organización
y
Funciones
del
OEFA
y
Resolución
del
Consejo
Directivo N°
005-2011-OEFA/CD,
que
aprueba
el
Reglamento
Interno del Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
del
OEFA;
SE
RESUELVE:
Artículo
Primero.-
DECLARAR
INFUNDADO
el
recurso
de
apelación
presentado
por
AZULCOCHAMINING
S.A.
contra
la
Resolución
Directoral
N°
124-2011-OEFA/DFSAI
de
fecha
22
de
diciembre
de
2011,
por
los
fundamentos
expuestos
en
la
parte
considerativa
de
la
presente
resolución;
quedando
agotada
la
vía
administrativa.
Artículo
Segundo.-
NOTIFICAR
la
presente
resolución
aAZULCOCHAMINING S.A. y
remitir el
expediente
a la Dirección
de
Fiscalización,
Sanción
yAplicación
de
Incentivos,
para
los
fines
pertinentes.
Regístrese
y
comuniqúese
r,
LENTN
WILLIAM
POSTIGO
DE
LA
MOTTA
Presidente
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
FRANCISC0/JOSE
OLANO MARTÍNEZ
Vocal
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
>E
AUGUSTO
CHIRIr
Vocal
Tribunal
de
Fiscalización
Ambiental
MONTES
'VqcaL
lización
Ambiental
18
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