RESOLUCION N° 020-2015-OS/CD - Declaran no ha lugar la solicitud de nulidad planteada por Kallpa Generación S.A. contra la Res. N° 242-2014-OS/CD
| Fecha de publicación | 30 Enero 2015 |
| Fecha de disposición | 30 Enero 2015 |
El Peruano
Viernes 30 de enero de 2015 545843
Declaran no ha lugar la solicitud
de nulidad planteada por Kallpa
Generación S.A. contra la Res. Nº 242-
2014-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN Nº 020-2015-OS/CD
Lima, 27 de enero de 2015
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 26 de noviembre de 2014, el Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en
adelante “Osinergmin”), publicó la Resolución Nº 242-
2014-OS/CD (en adelante “Resolución 242”), mediante
la cual se dictaron disposiciones en cumplimiento del
mandato judicial emitido por la Segunda Sala Contencioso
Administrativa Transitoria de Lima en el proceso judicial
seguido por Enersur S.A. (en adelante “Sentencia”);
Que, la empresa Kallpa Generación S.A. (en adelante
“Kallpa”) dentro del término de ley, presentó recurso
de reconsideración, siendo materia del presente acto
administrativo el análisis y decisión de dicho recurso
impugnativo.
1.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, Kallpa solicita se declare la nulidad de la
Resolución 242; y en consecuencia, se emita un nuevo
acto administrativo que excluya a Kallpa de la aplicación
del numeral 1.3 del artículo 2º de la Resolución 169-2007-
OS/CD (en adelante “Resolución 169”).
2.- SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, la recurrente señala que la Sentencia ordena a
Osinergmin a emitir una nueva resolución que reemplace
al artículo 3º de la Resolución Nº 357-2007-OS-CD
(en adelante “Resolución 357”) y que siga los demás
parámetros que se encuentran fi jados en la misma, por
lo cual Osinergmin tiene la obligación de asignar a la
SST Chilca - Independencia únicamente la categoría de
“caso excepcional” y de determinar las compensaciones
correspondientes con base al benefi cio económico;
Que, agrega Kallpa que la resolución impugnada
incumple el mandato de la Sentencia al asignar dos
categorías a la SST Chilca - Independencia y en
consecuencia, dos distintos formas de compensar su
uso; pues mantiene que la SST Chilca - Independencia
es un “caso excepcional” en lo respecto a Enersur y
simultáneamente, es un sistema secundario de transmisión
asignado a la generación para el resto de usuarios;
Que, Kallpa manifi esta que la Resolución 242 transgrede
la Constitución Política del Perú al tratar de forma diferente
a personas que se encuentran en una misma situación, en
contradicción con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2º
de la Constitución Política del Perú y el numeral 1.5 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General;
Que, agrega la empresa recurrente que el propio
Osinergmin reconoce dicho trato discriminatorio en el
comunicado de fecha 14 de diciembre de 2014 publicado
en el diario El Comercio, haciendo la acotación que la
situación de discriminación no se origina por la Sentencia,
sino por el hecho de que Osinergmin haya creado un
régimen especial que discrimine a los usuarios del servicio
de transmisión eléctrica, en favor de Enersur;
Que, a criterio de Kallpa, en el supuesto negado que
hubiere duda respecto de los alcances de la Sentencia,
Osinergmin debió elegir la opción interpretativa que
no provoque un trato discriminatorio no permitido por la
Que, por otra parte, la empresa impugnante sostiene
que Osinergmin transgrede el principio de legalidad, ya
que la LCE y su Reglamento no permiten la coexistencia de
un SST cuya asignación de responsabilidad sea asignada
a la generación y de forma simultánea a la generación y
demanda;
Que, Kallpa sostiene que de acuerdo a la Sentencia,
al declararse nulo el artículo 3º de la Resolución 357,
corresponde que Osinergmin declare fundado el
pedido de Enersur, de que se califi que al SST Chilca-
Independencia como un caso excepcional, y por lo tanto,
dejó de tener efecto asignación de responsabilidad de
pago a las Generadoras conectadas al SST Chilca-
Independencia efectuada mediante la Resolución 169, y
las correspondientes compensaciones;
Que, a criterio de Kallpa resulta ilegal y contrario
a la Sentencia que Osinergmin mantenga los criterios
regulatorios contenidos en el numeral 1.3 del artículo 2º de
la Resolución 169, ya que los mismos fueron dejados sin
efectos por la Sentencia, acreditándose el contraste entre
la Resolución 242 y el Informe Legal Nº 584-2014-GART
que la sustenta, en el hecho que la Resolución impugnada
le asigna al SST Chilca-Independencia la califi cación de
sistema de transmisión asignada a la generación y a la
generación/demanda, y determina la metodología aplicable
para el cálculo de la compensación a dicho sistema
dependiendo de la identidad del usuario;
Que, según Kallpa, resulta imposible que el acto
administrativo que se emita en cumplimiento de la
Sentencia afecte solamente a Enersur, como lo indica el
Informe Legal Nº 584-2014-GART, ya que la misma crea
obligaciones de pago a cargo de terceros distintos de
Enersur, como los demás generadores usuarios del SST
Chilca-Independencia y los consumidores fi nales.
2.1- ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, extender a otras empresas los efectos de una
sentencia judicial en favor de una empresa, es otorgar un
derecho que no ha sido previamente otorgado dentro del
mandato judicial. Por tanto, se vulnera el principio general
de la Igualdad, al equiparar a dos empresas como iguales,
cuando en los hechos se encuentran diferenciadas por una
orden judicial;
Que, en ese contexto, para una empresa, la situación
jurídica ha sido modifi cada por mandato judicial, para la
otra empresa aplica la resolución tarifaria que no ha sido
anulada, siendo válida conforme lo dispone el Artículo 9
de la Ley Nº 27444, por el cual, todo acto administrativo
se presume válido, mientras que su pretendida nulidad no
sea declarada por autoridad administrativa o judicial, en
este caso la Resolución 167, no ha sido declarada nula,
por ninguna autoridad;
Que, la Resolución 167 y la Ley Nº 28832, en tanto no
han sido modifi cadas con efectos generales, por autoridad
competente, resultan efi caces y aplicables para el resto de
las empresas; en tal caso, sólo a Enersur ese efecto no le
alcanza como consecuencia del citado mandato; admitir
otra interpretación, avalaría una ventaja irregular, de quien
admitió la validez de un acto, pero que ahora pretende
desconocer sus acciones por resultarle más benefi ciosa la
nueva situación dispuesta para Enersur;
Que, a nivel judicial, Kallpa tenía plenas facultades en
intervenir en el proceso judicial seguido por Enersur y ser
parte de él, pero ello no ocurrió. Es muy conveniente con el
resultado ya conocido, pretender benefi ciarse del mismo,
pero no asumir las consecuencias y cargas siendo parte
del litigio, en donde incluso, en primera instancia se declaró
infundada la demanda, o pudo existir un allanamiento o
una conciliación que ponga fi n al proceso con un resultado
sin las ventajas que Kallpa ahora quiere asumir;
Que, es así que, Kallpa pudo convertirse un litisconsorte,
y recaerle los efectos de la sentencia, conforme el Artículo
98 de nuestro Código Procesal Civil:
“Artículo 98.- Quien se considere titular de una
relación jurídica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia, y que
por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber
sido demandado en el proceso, puede intervenir como
litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de
ésta.
Esta intervención puede ocurrir incluso durante el
trámite en segunda instancia.”;
Que, la recurrente, en la etapa de imposición de recurso
administrativo contra la resolución que dicta disposiciones
para cumplir un mandato judicial, con autoridad de cosa
juzgada y luego de haber pasado todas las instancias
judiciales, recién se considera titular de la relación jurídica
y pretende se le extienda los efectos favorables de una
sentencia para Enersur, cuando ese derecho ha decaído
para la recurrente en el proceso judicial seguido por
Enersur, máxime si tiene un proceso en otra jurisdicción
sobre la misma material;
Que, el Artículo 123 de nuestro Código Procesal Civil
dispone la “cosa juzgada” involucra solo a las partes,
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