Resolución Nº 00207-2017-JNE de Jurado Nacional de Elecciones, 23-05-2017
| Sentido del fallo | Fundada |
| Emisor | Jurado Nacional de Elecciones (Perú) |
| Fecha | 23 Mayo 2017 |
| Tribunal de Origen | SAN MARTIN - SAN MARTIN - HUIMBAYOC |
| Número de resolución | 00207-2017-JNE |
Jurado Nacional de Elecciones
Resolución N.° 0207-2017-JNE
Expediente N.° J-2017-00075-A01
HUIMBAYOC - SAN MARTÍN - SAN MARTÍN
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintitrés de mayo de dos mil diecisiete
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Bany Pezo Amasifuen, en contra del Acuerdo de Concejo N.° 002-2017-MDH, del 2 de febrero de 2017, que aprobó la no vacancia de Herman Paima Upiachihua en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Huimbayoc, provincia y departamento de San Martín, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.
ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia
Con fecha 18 de enero de 2017, Bany Pezo Amasifuen solicitó la vacancia de Herman Paima Upiachihua (fojas 33 a 37), por haber ejercido “presión en su condición de regidor de la comuna de Huimbayoc, ante Carlos Alfonso Gómez Gómez (residente de obra) y Elvin Panduro Manrrique (supervisor de obra), para que contratasen a su hermano Viallo Paima Upiachihua en la ejecución de la obra Trocha Carrozable del Tramo Miraflores – Pongo Isla, obra que fuera ejecutada por la Municipalidad Distrital de Huimbayoc, pedido y presión que tuvo resultados pues su hermano fue contratado, conforme se puede probar con las planillas de pago adjuntadas a la presente solicitud”.
Como medios probatorios que sustentan su pedido, la solicitante presenta los siguientes:
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Partida de Nacimiento de Herman Paima Upiachihua (fojas 40 y 41).
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Partida de Nacimiento de Viallo Paima Upiachihua (fojas 42 y 43).
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Carta remitida por Carlos Alfonso Gómez Gómez y Elvin Panduro Manrrique al alcalde distrital Lener Tuanama Shapiama, en la que afirman que el trabajo otorgado a Viallo Paima Upiachihua fue a pedido de su hermano, el regidor Herman Paima Upiachihua (fojas 44).
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Comprobante de pago de planillas N.° 649, del 16 de noviembre de 2015 (fojas 45).
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Planilla de Trabajadores N.° 04, del 1 al 15 de octubre de 2015 (fojas 46).
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Hoja de Tareo de Trabajadores N.° 04, del 1 al 15 de octubre de 2015 (fojas 47).
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Comprobante de pago de planilla N.° 711, del 14 de diciembre de 2015 (fojas 48).
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Memorándum N.° 705-2015-MDH, mediante el cual el alcalde autoriza al tesorero el pago de la Planilla N.° 05, del 1 al 15 de noviembre de 2015 (fojas 49).
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Nota Informativa N.° 009-2015-EPM/SO, mediante la cual el Ing. Elvin Panduro Manrrique alcanza al alcalde Lerner Tuanama Shapiama la Hoja de Tareo N.° 05 y la Planilla N.° 05, correspondiente a los días 1 a 15 de noviembre de 2015 (fojas 50).
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Planilla de Trabajadores N.° 05, del 1 al 15 de noviembre de 2015 (fojas 51).
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Hoja de Tareo de Trabajadores N.° 05, del 1 al 15 de noviembre de 2015. (fojas 52).
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Comprobante de pago de planilla N.° 712, del 14 de diciembre de 2015 (fojas 53).
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Hoja de Tareo de Trabajadores N.° 06, del 01 al 15 de diciembre de 2015 (fojas 54).
Descargos del regidor y posición del concejo municipal
En la sesión extraordinaria, de fecha 2 de febrero de 2017 (fojas 16 a 18), el regidor Herman Paima Upiachihua presentó su descargo oralmente, invitándose a hacer uso de la palabra, también, a la solicitante de la vacancia, luego de lo cual el concejo municipal de Huimbayoc, integrado por el alcalde y cinco regidores, procedió a la votación, declarando no a la vacancia del regidor cuestionado, con cuatro votos en contra del pedido y dos votos a favor.
Esta decisión se materializó mediante Acuerdo de Concejo N.° 002-2017-MDH, de la misma fecha (fojas 14 y 15).
Respecto al recurso de apelación
El 10 de febrero de 2017, Bany Pezo Amasifuen interpuso recurso de apelación (fojas 2 a 7) contra el Acuerdo de Concejo N.° 002-2017-MDH, del 2 de febrero del 2017, reiterando los fundamentos de su solicitud de vacancia, señalando que los regidores han hecho espíritu de cuerpo con la finalidad de desvirtuar lo que claramente se configura como nepotismo, ya que el hermano del regidor mantuvo una relación laboral con la municipalidad y fue dicho regidor quien ejerció presión para su contratación.
Precisa que el regidor Herman Paima Upiachihua ha reconocido que su hermano laboró para la municipalidad, lo cual no podía desvirtuar a la luz de los documentos que probaban no solo la relación laboral, sino la existencia de todos los elementos que configuran el nepotismo, conforme a la ley de la materia. Además, se ha demostrado que dicho regidor ejerció presión para la contratación de su hermano y que recibió una remuneración por el trabajo que realizaba. Existen planillas de pago que no solo demuestran la existencia del vínculo laboral, sino también su materialización mediante el respectivo pago.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso corresponde determinar si Herman Paima Upiachihua, regidor de la Municipalidad Distrital de Huimbayoc, provincia y departamento de San Martín, ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, al haber supuestamente ejercido presión para la contratación de su hermano Viallo Paima Upiachihua, como personal para la ejecución de la obra “Trocha Carrozable del Tramo Miraflores – Pongo Isla L:13Km”.
CONSIDERANDOS
Respecto a la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
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La causal de vacancia invocada por la recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N.° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N.° 017-2002-PCM.
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Este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.
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En cuanto al primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado; así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo, enfatizando que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución N.° 4900-2010-JNE).
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Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N.° 823-2011-JNE, N.° 801-2012-JNE, N.° 1146-2012-JNE y N.° 1148-2012-JNE).
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En relación con la injerencia, como tercer elemento para la configuración de la causal de nepotismo, la Resolución N.° 137-2010-JNE (Expediente N.° J-2009-0791) admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.
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Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de influenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que, en este caso, los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar y, por tanto, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado.
Análisis de los elementos de la causal de nepotismo al caso concreto
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En el caso que nos ocupa, sobre el primer elemento de análisis, se encuentra acreditado que el señor Viallo Paima Upiachihua es hermano del regidor Herman Paima Upiachihua, tal como se demuestra con las partidas de nacimiento de fojas 40 a 43, en las que consta que ambos son hijos de Manuel Paima Sánchez y Luciola Upiachihua Ojanama, hecho que ha corroborado el mismo regidor cuestionado en la sesión extraordinaria del 2 de febrero de 2017, al afirmar que el indicado señor Viallo Paima Upiachihua es su hermano. En consecuencia, siendo el parentesco entre ambos en segundo grado, se configura el primer elemento de la causal de...
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