Resolucion Nº 00146 -2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 00043-2023-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 17 Junio 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 31 de mayo de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 00043-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual fue sancionada con dos (2) multas de 50 UIT y 350 UIT, por la comisión de las infracciones tipificadas en los Artículos 4 y 2 del Anexo N° 5 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido con los Artículos 11-A y 11-D de la referida norma, respectivamente.
(ii) El Informe Nº 00131-OAJ/2023 de 24 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso antes aludido, y
(iii) El Expediente Nº 0091-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1.1 Mediante carta 01722-DFI/2022 notificada el 21 de julio de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
1.2 TELEFÓNICA a través del escrito TDP-2888-AR-ADR-22, recibido el 1 de agosto de 2022, solicitó una ampliación de plazo de veinte (20) días hábiles, a fin de presentar sus descargos.
1.3 Mediante carta C.01880-DFI/2022, notificada el 8 de agosto de 2022, se concedió a TELEFÓNICA una ampliación de cinco (5) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado.
1.4 Mediante carta N° TDP-3095-AR-ADR-22, recibida el 12 de agosto de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito con relación a la imputación del presente PAS.
1.5 Con fecha 31 de octubre de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00222-DFI/2022 conteniendo el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA; el mismo que fue puesto en conocimiento de la empresa operadora con carta C.0802-GG/2022, notificada el 7 de noviembre de 2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.6 A través del escrito N° TDP-4607-AR-ADR-22, recibido el 14 de noviembre de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe N° 00222-DFI/2022.
1.7 Mediante Resolución N° 00043-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 10 de febrero de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
1.8 El 3 de marzo de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 00043-2023-GG/OSIPTEL, el cual fue encauzado como recurso de apelación a través de la Resolución N° 00091-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de marzo de 2023.
1.9 El 14 de abril de 2023, TELEFÓNICA presenta ampliación de su recurso de apelación mediante escrito TDP-1616-AR-ADR-23.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el Artículo 27 del RGIS y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)1, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:
3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima
TELEFÓNICA sostiene que se le habría sancionado por el incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, por una presunta inconducta detectada que en el pasado habría sido validada por el OSIPTEL y no se deriva directamente del texto del citado artículo 11-D.
Alega que la venta de servicios públicos móviles en lugares sin dirección específica, tiendas o ferias itinerantes ha sido una práctica generalizada en el sector telecomunicaciones hasta noviembre del año pasado, cuando el OSIPTEL dispuso por medio de la carta C.00800-GG/2019 y en virtud del Informe N° 00092-GPSU/2019, la prohibición de este tipo de transacciones.
TELEFÓNICA señala que el canal empleado fuera de las tiendas físicas de Movistar (canal Proactivo), fue puesto en conocimiento del OSIPTEL, validado por medio de la comunicación C.00012-GG/2017 del 6 de enero de 2017 que aprobó el mecanismo de contratación para el “Canal Masivo Proactivo” remitido vía carta TP-AR-GER-3190 del 29 de diciembre de 2016.
Sin perjuicio de ello, precisa que las acciones imputadas habrían sido efectuadas por personas que en la actualidad no mantienen ningún tipo de vínculo con TELEFÓNICA y/o sus socios comerciales en las acciones de supervisión, por lo que no cabrían dentro del supuesto de hecho del artículo 11-D° del TUO de las Condiciones de Uso imputado.
Asimismo, indica que en ninguna de las actas de supervisión se da cuenta de la existencia de un punto de venta (lugar y dirección), que no haya sido reportado al OSIPTEL, y dada dicha incertidumbre, no puede verificarse si los hallazgos del OSIPTEL corresponden o no a lugares autorizados. En efecto, ninguna de las actas levantadas en Junín y Chiclayo se puede observar constancia alguna de la falta del reporte de algún punto de venta determinado.
Sobre el particular, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, recoge la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio.
Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio.
TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 00043-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual fue sancionada con dos (2) multas de 50 UIT y 350 UIT, por la comisión de las infracciones tipificadas en los Artículos 4 y 2 del Anexo N° 5 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido con los Artículos 11-A y 11-D de la referida norma, respectivamente.
(ii) El Informe Nº 00131-OAJ/2023 de 24 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso antes aludido, y
(iii) El Expediente Nº 0091-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1.1 Mediante carta 01722-DFI/2022 notificada el 21 de julio de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
1.2 TELEFÓNICA a través del escrito TDP-2888-AR-ADR-22, recibido el 1 de agosto de 2022, solicitó una ampliación de plazo de veinte (20) días hábiles, a fin de presentar sus descargos.
1.3 Mediante carta C.01880-DFI/2022, notificada el 8 de agosto de 2022, se concedió a TELEFÓNICA una ampliación de cinco (5) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado.
1.4 Mediante carta N° TDP-3095-AR-ADR-22, recibida el 12 de agosto de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito con relación a la imputación del presente PAS.
1.5 Con fecha 31 de octubre de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00222-DFI/2022 conteniendo el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA; el mismo que fue puesto en conocimiento de la empresa operadora con carta C.0802-GG/2022, notificada el 7 de noviembre de 2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.6 A través del escrito N° TDP-4607-AR-ADR-22, recibido el 14 de noviembre de 2022, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe N° 00222-DFI/2022.
1.7 Mediante Resolución N° 00043-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 10 de febrero de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
1.8 El 3 de marzo de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 00043-2023-GG/OSIPTEL, el cual fue encauzado como recurso de apelación a través de la Resolución N° 00091-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de marzo de 2023.
1.9 El 14 de abril de 2023, TELEFÓNICA presenta ampliación de su recurso de apelación mediante escrito TDP-1616-AR-ADR-23.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el Artículo 27 del RGIS y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)1, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:
3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima
TELEFÓNICA sostiene que se le habría sancionado por el incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, por una presunta inconducta detectada que en el pasado habría sido validada por el OSIPTEL y no se deriva directamente del texto del citado artículo 11-D.
Alega que la venta de servicios públicos móviles en lugares sin dirección específica, tiendas o ferias itinerantes ha sido una práctica generalizada en el sector telecomunicaciones hasta noviembre del año pasado, cuando el OSIPTEL dispuso por medio de la carta C.00800-GG/2019 y en virtud del Informe N° 00092-GPSU/2019, la prohibición de este tipo de transacciones.
TELEFÓNICA señala que el canal empleado fuera de las tiendas físicas de Movistar (canal Proactivo), fue puesto en conocimiento del OSIPTEL, validado por medio de la comunicación C.00012-GG/2017 del 6 de enero de 2017 que aprobó el mecanismo de contratación para el “Canal Masivo Proactivo” remitido vía carta TP-AR-GER-3190 del 29 de diciembre de 2016.
Sin perjuicio de ello, precisa que las acciones imputadas habrían sido efectuadas por personas que en la actualidad no mantienen ningún tipo de vínculo con TELEFÓNICA y/o sus socios comerciales en las acciones de supervisión, por lo que no cabrían dentro del supuesto de hecho del artículo 11-D° del TUO de las Condiciones de Uso imputado.
Asimismo, indica que en ninguna de las actas de supervisión se da cuenta de la existencia de un punto de venta (lugar y dirección), que no haya sido reportado al OSIPTEL, y dada dicha incertidumbre, no puede verificarse si los hallazgos del OSIPTEL corresponden o no a lugares autorizados. En efecto, ninguna de las actas levantadas en Junín y Chiclayo se puede observar constancia alguna de la falta del reporte de algún punto de venta determinado.
Sobre el particular, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, recoge la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio.
Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio.
TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal...
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