Resolucion Nº 00133-2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 055-2023-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 24 Mayo 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 19 de mayo de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 055-2022-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con dos multas de 32,9 UIT y 30,65 UIT por el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de Condiciones de Uso), por no haber realizado devoluciones dentro del plazo establecido durante el primer semestre de 2021, y en el literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS), por no presentar dentro del plazo perentorio la información que le fue requerida con carácter obligatorio mediante la carta N° 416-DFI/2020; respectivamente.
(ii) El Informe Nº 144-OAJ/2023 del 27 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 00104-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 1925-DFI/2022, notificada el 11 de agosto de 2022, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un PAS por incumplir con lo dispuesto en el Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, durante el primer semestre de 2021, y por incumplir con lo dispuesto en el literal a) del Artículo 7 del RGIS, al no remitir información obligatoria dentro del plazo otorgado mediante la carta Nº 416-DFI/2020, de acuerdo al siguiente detalle:
1.2. Con carta Nº EGR-525/2022, recibida el 13 de setiembre de 2022, ENTEL remitió sus descargos. Además, a través de la carta Nº EGR-321/2022, recibida el 23 de setiembre de 2022, ENTEL remitió descargos adicionales.
1.3. Con fecha 30 de diciembre de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Final de Instrucción Nº 248-DFI/2022, con el análisis de la infracción imputada a ENTEL, el cual fue puesto en conocimiento de dicha empresa operadora mediante carta Nº 856-GG/2022, notificada el 2 de diciembre de 2022, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.4. Por medio de la carta Nº EGR-623/2022 recibida el 13 de diciembre 2022, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.
1.5. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 055-2023-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia resolvió sancionar a ENTEL con dos multas, una LEVE de 32,9 UIT y una GRAVE de 30,65 UIT, respectivamente, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y por la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RGIS.
1.6. El 10 de marzo de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 055-2023-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL son los siguientes:
3.1. Se habría vulnerado el Principio de Causalidad, al considerarse como imputable a ENTEL la falta de devoluciones a las líneas desactivadas, a pesar de que esta habría realizado sus mayores esfuerzos.
3.2. Respecto a la imputación del incumplimiento del artículo 7 del RGIS, se habría vulnerado el Principio de Culpabilidad, pues se habría acreditado mediante correos electrónicos que existió un evento fortuito que no permitió la carga de la totalidad de la información requerida.
3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto se habría demostrado que se siguen realizando acciones para devolver los montos aún pendientes. Asimismo, en el caso del envío de información completa, esta fue finalmente alcanzada al regulador.
3.4. No se habría aplicado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, respecto de la imputación referida al artículo 7 del RGIS, pese a que la información requerida fue finalmente alcanzada al regulador antes del inicio del presente PAS y de la emisión del Informe de Supervisión.
3.5. Se habría hecho un cálculo sobredimensionado de la multa, en tanto no se ha considerado que sí se incurrió en costos respecto a ambas imputaciones. Asimismo, respecto de la imputación referida al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, señala que de la metodología de cálculo se contempla un beneficio ilícito de 33,9 UIT, pero finalmente la multa estimada es 38,3 UIT, sin que se especifique el sustento de dicho incremento.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO
4.1. Respecto de la vulneración del Principio de Causalidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso)
ENTEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Causalidad, al considerarse como imputable a ENTEL la falta de devoluciones a las líneas desactivadas, a pesar de que esta habría realizado sus mayores esfuerzos para devolver los montos pendientes (mediante la publicación de los mismos e la página web de ENTEL y en diarios de mayor circulación), y, por lo tanto, el cobro efectivo de dichos montos no se encontraría en la esfera de control de la empresa, sino del propio ex abonado.
Sobre el particular, se debe considerar que el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG dispone lo siguiente:
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
En el presente caso, debe indicarse que, conforme ha señalado la Primera Instancia, existen todavía catorce mil cuatrocientas cuarenta y un líneas (14 441) desactivadas pendientes de devolver, pese a las medidas tomadas por la empresa operadora. Sobre ello, el Consejo Directivo, a través de la Resolución 041-2020-CD/2020, ha señalado lo siguiente:
“Siendo así, se considerará como cumplida la obligación de devolver solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes sobre la base de lo dispuesto en el Artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso. Sin embargo, al tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado, de manera excepcional, se podría valorar que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición del abonado las devoluciones pendientes, a fin de dar cumplimiento a su obligación.”
(Subrayado agregado)
Teniendo en cuenta ello, queda desvirtuado el argumento de ENTEL mediante el cual refiere que la obligación incumplida se agota en poner en conocimiento de los ex abonados las devoluciones y no en la devolución efectiva. Sin embargo, se señala que, de manera excepcional, se podrá valorar el caso en el cual la empresa haya acreditado que un ex abonado no puede ser ubicado, por lo que se tendrá en consideración sus esfuerzos para ponerle a disposición los montos pendientes.
En el presente caso, ENTEL no solo no ha acreditado fehacientemente la imposibilidad de ubicar a los ex abonados cuyos montos aún no han sido efectivamente devueltos, sino que tampoco ha agotado los esfuerzos a asegurar la devolución de los mismos. En esa línea, la Primera Instancia, en opinión que comparte este Consejo Directivo, ha sido enfática en afirmar que:
“Por tanto, se debe reiterar la publicación de estos comunicados dirigidos a los ex abonados de ENTEL no puede considerarse como una actuación que agota las posibilidades de comunicarle los montos que tienen a su favor, ni acredita la imposibilidad de cumplir con dicha obligación imputada”
(Subrayado agregado)
Ahora bien, ENTEL cuestiona dicha resolución alegando que el regulador no ha especificado en qué...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 055-2022-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con dos multas de 32,9 UIT y 30,65 UIT por el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de Condiciones de Uso), por no haber realizado devoluciones dentro del plazo establecido durante el primer semestre de 2021, y en el literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS), por no presentar dentro del plazo perentorio la información que le fue requerida con carácter obligatorio mediante la carta N° 416-DFI/2020; respectivamente.
(ii) El Informe Nº 144-OAJ/2023 del 27 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 00104-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 1925-DFI/2022, notificada el 11 de agosto de 2022, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un PAS por incumplir con lo dispuesto en el Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, durante el primer semestre de 2021, y por incumplir con lo dispuesto en el literal a) del Artículo 7 del RGIS, al no remitir información obligatoria dentro del plazo otorgado mediante la carta Nº 416-DFI/2020, de acuerdo al siguiente detalle:
1.2. Con carta Nº EGR-525/2022, recibida el 13 de setiembre de 2022, ENTEL remitió sus descargos. Además, a través de la carta Nº EGR-321/2022, recibida el 23 de setiembre de 2022, ENTEL remitió descargos adicionales.
1.3. Con fecha 30 de diciembre de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Final de Instrucción Nº 248-DFI/2022, con el análisis de la infracción imputada a ENTEL, el cual fue puesto en conocimiento de dicha empresa operadora mediante carta Nº 856-GG/2022, notificada el 2 de diciembre de 2022, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.4. Por medio de la carta Nº EGR-623/2022 recibida el 13 de diciembre 2022, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.
1.5. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 055-2023-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia resolvió sancionar a ENTEL con dos multas, una LEVE de 32,9 UIT y una GRAVE de 30,65 UIT, respectivamente, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y por la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RGIS.
1.6. El 10 de marzo de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 055-2023-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL son los siguientes:
3.1. Se habría vulnerado el Principio de Causalidad, al considerarse como imputable a ENTEL la falta de devoluciones a las líneas desactivadas, a pesar de que esta habría realizado sus mayores esfuerzos.
3.2. Respecto a la imputación del incumplimiento del artículo 7 del RGIS, se habría vulnerado el Principio de Culpabilidad, pues se habría acreditado mediante correos electrónicos que existió un evento fortuito que no permitió la carga de la totalidad de la información requerida.
3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto se habría demostrado que se siguen realizando acciones para devolver los montos aún pendientes. Asimismo, en el caso del envío de información completa, esta fue finalmente alcanzada al regulador.
3.4. No se habría aplicado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, respecto de la imputación referida al artículo 7 del RGIS, pese a que la información requerida fue finalmente alcanzada al regulador antes del inicio del presente PAS y de la emisión del Informe de Supervisión.
3.5. Se habría hecho un cálculo sobredimensionado de la multa, en tanto no se ha considerado que sí se incurrió en costos respecto a ambas imputaciones. Asimismo, respecto de la imputación referida al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, señala que de la metodología de cálculo se contempla un beneficio ilícito de 33,9 UIT, pero finalmente la multa estimada es 38,3 UIT, sin que se especifique el sustento de dicho incremento.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO
4.1. Respecto de la vulneración del Principio de Causalidad (Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso)
ENTEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Causalidad, al considerarse como imputable a ENTEL la falta de devoluciones a las líneas desactivadas, a pesar de que esta habría realizado sus mayores esfuerzos para devolver los montos pendientes (mediante la publicación de los mismos e la página web de ENTEL y en diarios de mayor circulación), y, por lo tanto, el cobro efectivo de dichos montos no se encontraría en la esfera de control de la empresa, sino del propio ex abonado.
Sobre el particular, se debe considerar que el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG dispone lo siguiente:
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
En el presente caso, debe indicarse que, conforme ha señalado la Primera Instancia, existen todavía catorce mil cuatrocientas cuarenta y un líneas (14 441) desactivadas pendientes de devolver, pese a las medidas tomadas por la empresa operadora. Sobre ello, el Consejo Directivo, a través de la Resolución 041-2020-CD/2020, ha señalado lo siguiente:
“Siendo así, se considerará como cumplida la obligación de devolver solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes sobre la base de lo dispuesto en el Artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso. Sin embargo, al tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado, de manera excepcional, se podría valorar que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición del abonado las devoluciones pendientes, a fin de dar cumplimiento a su obligación.”
(Subrayado agregado)
Teniendo en cuenta ello, queda desvirtuado el argumento de ENTEL mediante el cual refiere que la obligación incumplida se agota en poner en conocimiento de los ex abonados las devoluciones y no en la devolución efectiva. Sin embargo, se señala que, de manera excepcional, se podrá valorar el caso en el cual la empresa haya acreditado que un ex abonado no puede ser ubicado, por lo que se tendrá en consideración sus esfuerzos para ponerle a disposición los montos pendientes.
En el presente caso, ENTEL no solo no ha acreditado fehacientemente la imposibilidad de ubicar a los ex abonados cuyos montos aún no han sido efectivamente devueltos, sino que tampoco ha agotado los esfuerzos a asegurar la devolución de los mismos. En esa línea, la Primera Instancia, en opinión que comparte este Consejo Directivo, ha sido enfática en afirmar que:
“Por tanto, se debe reiterar la publicación de estos comunicados dirigidos a los ex abonados de ENTEL no puede considerarse como una actuación que agota las posibilidades de comunicarle los montos que tienen a su favor, ni acredita la imposibilidad de cumplir con dicha obligación imputada”
(Subrayado agregado)
Ahora bien, ENTEL cuestiona dicha resolución alegando que el regulador no ha especificado en qué...
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