Resolucion Nº 00120-2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 040-2023-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 17 Mayo 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 10 de mayo de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 040-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso dos (2) multas de: i) 7,4 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con la Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias (TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma, y ii) 350 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-D de la referida norma.
(ii) El Informe Nº 110-OAJ/2023 del xx de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,
(iii) El Expediente Nº 00089-2022-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES
1. Mediante el Informe Nº 00166-DFI/SDF/2022 de fecha 16 de junio de 2022 (Informe de Supervisión), la Dirección de Fiscalización e Infracción (DFI) emitió el resultado de la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, por parte de ENTEL, cuyas conclusiones, entre otras, fueron las siguientes:
“(…)
V. CONCLUSIONES
5.1 ENTEL PERÚ S.A. habría incumplido con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 11- D del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, toda vez que no estaría cumpliendo con remitir al OSIPTEL la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio, tal como ha sido desarrollado en el numeral 3.1 del presente Informe.
5.2 ENTEL PERÚ S.A. habría incumplido con lo dispuesto en el numeral 1) del primer párrafo del artículo 11-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al no haber verificado la identidad del solicitante del servicio en una (1) línea, a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, tal como ha sido desarrollado en el numeral 3.2 del presente Informe. (…)”
2. Por medio de la carta N° 1721-DFI/2022 notificada el 21 de julio de 2022, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 2 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11- A y 11-D del referido cuerpo normativo, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.
3. ENTEL con la carta N° EGR-1832/2022-AER, recibida el 27 de julio de 2022, solicitó una prórroga de veinte (20) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos; lo cual fue atendido por la DFI, mediante la carta N° 1822-DFI/2022, notificada el 02 de agosto de 2022, otorgándole un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para remitir sus descargos.
4. A través de la carta N° EGR-484/2022-AER, recibida el 08 de agosto de 2022, ENTEL presentó sus descargos (Descargos 1).
5. Posteriormente, a través de la carta N° EGR-500/2022-AER, recibida el 15 de agosto de 2022, ENTEL presentó una ampliación de sus descargos (Descargos 2).
6. Con fecha 30 de octubre de 2022, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 220-DFI/2022 a la Gerencia General, el cual fue notificado a ENTEL mediante la carta N° C.800-GG/2022, de fecha 07 de noviembre de 2022, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.
7. Por medio de la carta N° EGR-603/2022-AER, recibida el 14 de noviembre de 2022, ENTEL remitió sus descargos contra el Informe Final de Instrucción (Descargos 3).
8. Mediante la Resolución Nº 040-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 09 de febrero de 2023, la Primera Instancia se pronunció de acuerdo al siguiente detalle:
“Artículo 1°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 7,4 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 350 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-D de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
(…)”.
9. El 02 de marzo de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 040-2023-GG/OSIPTEL, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 y el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
ENTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. Supuesta vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad; debido a que i) la Primera Instancia impuso una multa calificada como Muy Grave por la infracción del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, cuando ello es ilegal, toda vez que la normativa tipifica dicha conducta como leve, y ii) los hechos imputados con relación al artículo 11-D no se subsumen al tipo infractor.
3.2. Supuesta vulneración del Principio de Verdad Material, debido a que sí ha cumplido con reportar al Osiptel los puntos de venta autorizados, así, como ha cumplido con las obligaciones previstas en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, sin embargo, se le sanciona bajo el argumento que las contrataciones no se habrían realizado en direcciones identificables.
3.3. Supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad, debido a que no se ha evaluado sus máximos esfuerzos para cumplir con el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, prueba de ello es i) el archivo en anteriores casos por cumplimiento en ese extremo, y ii) solamente se trata de un (1) caso en donde se habría detectado el incumplimiento.
3.4. No se habría graduado correctamente las sanciones impuestas, puesto que se habría inobservado los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, careciendo de una motivación adecuada la Resolución impugnada, así como se habría aplicado de manera mecánica el 100% del agravante de la reincidencia sin motivar correctamente su decisión.
4. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente:
4.1 Respecto a la vulneración del...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 040-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso dos (2) multas de: i) 7,4 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con la Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias (TUO de las Condiciones de Uso), al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma, y ii) 350 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-D de la referida norma.
(ii) El Informe Nº 110-OAJ/2023 del xx de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,
(iii) El Expediente Nº 00089-2022-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES
1. Mediante el Informe Nº 00166-DFI/SDF/2022 de fecha 16 de junio de 2022 (Informe de Supervisión), la Dirección de Fiscalización e Infracción (DFI) emitió el resultado de la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, por parte de ENTEL, cuyas conclusiones, entre otras, fueron las siguientes:
“(…)
V. CONCLUSIONES
5.1 ENTEL PERÚ S.A. habría incumplido con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 11- D del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, toda vez que no estaría cumpliendo con remitir al OSIPTEL la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio, tal como ha sido desarrollado en el numeral 3.1 del presente Informe.
5.2 ENTEL PERÚ S.A. habría incumplido con lo dispuesto en el numeral 1) del primer párrafo del artículo 11-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al no haber verificado la identidad del solicitante del servicio en una (1) línea, a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar, tal como ha sido desarrollado en el numeral 3.2 del presente Informe. (…)”
2. Por medio de la carta N° 1721-DFI/2022 notificada el 21 de julio de 2022, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 2 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11- A y 11-D del referido cuerpo normativo, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.
3. ENTEL con la carta N° EGR-1832/2022-AER, recibida el 27 de julio de 2022, solicitó una prórroga de veinte (20) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos; lo cual fue atendido por la DFI, mediante la carta N° 1822-DFI/2022, notificada el 02 de agosto de 2022, otorgándole un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para remitir sus descargos.
4. A través de la carta N° EGR-484/2022-AER, recibida el 08 de agosto de 2022, ENTEL presentó sus descargos (Descargos 1).
5. Posteriormente, a través de la carta N° EGR-500/2022-AER, recibida el 15 de agosto de 2022, ENTEL presentó una ampliación de sus descargos (Descargos 2).
6. Con fecha 30 de octubre de 2022, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 220-DFI/2022 a la Gerencia General, el cual fue notificado a ENTEL mediante la carta N° C.800-GG/2022, de fecha 07 de noviembre de 2022, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.
7. Por medio de la carta N° EGR-603/2022-AER, recibida el 14 de noviembre de 2022, ENTEL remitió sus descargos contra el Informe Final de Instrucción (Descargos 3).
8. Mediante la Resolución Nº 040-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 09 de febrero de 2023, la Primera Instancia se pronunció de acuerdo al siguiente detalle:
“Artículo 1°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 7,4 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 350 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-D de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
(…)”.
9. El 02 de marzo de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 040-2023-GG/OSIPTEL, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 218.2 del artículo 218 y el artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
ENTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. Supuesta vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad; debido a que i) la Primera Instancia impuso una multa calificada como Muy Grave por la infracción del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, cuando ello es ilegal, toda vez que la normativa tipifica dicha conducta como leve, y ii) los hechos imputados con relación al artículo 11-D no se subsumen al tipo infractor.
3.2. Supuesta vulneración del Principio de Verdad Material, debido a que sí ha cumplido con reportar al Osiptel los puntos de venta autorizados, así, como ha cumplido con las obligaciones previstas en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, sin embargo, se le sanciona bajo el argumento que las contrataciones no se habrían realizado en direcciones identificables.
3.3. Supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad, debido a que no se ha evaluado sus máximos esfuerzos para cumplir con el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, prueba de ello es i) el archivo en anteriores casos por cumplimiento en ese extremo, y ii) solamente se trata de un (1) caso en donde se habría detectado el incumplimiento.
3.4. No se habría graduado correctamente las sanciones impuestas, puesto que se habría inobservado los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, careciendo de una motivación adecuada la Resolución impugnada, así como se habría aplicado de manera mecánica el 100% del agravante de la reincidencia sin motivar correctamente su decisión.
4. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente:
4.1 Respecto a la vulneración del...
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