Resolucion Nº 00113-2022-CD/OSIPTEL. Declaran fundado en parte Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL; y dictan otras disposiciones
| Fecha | 24 Julio 2022 |
| Fecha de publicación | 24 Julio 2022 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 12 de julio de 2022
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL, que sancionó con: (i) una multa de 51 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante RGIS) y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con efectuar las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, y (ii) una multa de 90,6 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.
(ii) El Informe Nº 165-OAJ/2022 del 16 de junio de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 0058-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL notificada el 5 de diciembre de 20172, la Gerencia General impuso a TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (actualmente, TELEFÓNICA)3 -entre otros- una Medida Correctiva en los siguientes términos:
“SE RESUELVE:
(…)
Artículo 3º.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., en los siguientes términos:
(i) Respecto a setenta y cinco mil setecientos treinta y un (75 731) servicios (detallados en el Anexo 1): Devolver y acreditar las devoluciones de 75 731 servicios de televisión por cable. Asimismo, remitir la renta mensual y el monto que le corresponda devolver el cual deberá ser actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución).
Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización disponer las acciones necesarias a fin establecer las condiciones y plazos aplicables a las obligaciones contenidas en el artículo 3 de la presente resolución, a fin de garantizar su ejecución.
Artículo 5º.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el artículo 3 de la presente resolución constituirá una infracción grave y podrá ser sancionado, con una multa equivalente entre 51 y 150 UIT, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias.
(…)”
1.2. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI), mediante Informe N° 155-DFI/SDF/2021 (Informe de Supervisión) de fecha 22 de junio de 2021, emitido en el Expediente Nº 00088-2019-GSF (Expediente de Supervisión), consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de la Medida Correctiva impuesta a TELEFÓNICA mediante Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL.
1.3. A través de la carta N° 1481-DFI/2021 notificada el 16 de julio de 2021, la DFI notificó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador por presuntamente haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS al no efectuar las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, así como el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.
1.4. El 19 de agosto de 2021, luego del plazo de ampliación concedido, TELEFÓNICA presentó sus descargos a través de la carta N° TDP-2742-AR-ADR-21.
1.5. Posteriormente, el 4 de octubre de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 229-DFI/2020, mediante el cual analiza los descargos presentados por TELEFÓNICA.
1.6. Mediante la carta N° 840-GG/2021 notificada el 6 de octubre de 2021, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.
1.7. El 13 de octubre de 2021, a través de la carta N° TDP-3388-AG-ADR-21, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción, solicitando entre otros, se le conceda una audiencia de informe oral, a fin de exponer los fundamentos de su posición y complementar los mismos, solicitud que fue denegada mediante carta N° 104-GG/2022 notificada el 4 de febrero de 2022.
1.8. A través de la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL de fecha 14 de febrero de 2022, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:
“SE RESUELVE:
Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 51 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 00278-2017-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos31, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento.
Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 90,6 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento”.
1.9. El 8 de marzo de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL.
1.10. Mediante Memorando N° 100-GG/2022, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.
1.11. Asimismo, mediante carta N° 184-GG/2022 de fecha 14 de marzo de 2022, la Primera Instancia comunicó a TELEFÓNICA que su escrito presentado el 8 de marzo de 2022 fue encauzado de oficio, a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación y sea puesto de conocimiento ante el Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.
1.12. El 4 de abril de 2022, mediante carta N° TDP-1552-AG-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la carta N° 184-GG/2022.
1.13. Con Memorando N° 246-OAJ/2022 de fecha 11 de marzo de 2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC) precise si, en efecto, la aplicación de la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (Metodología del Cálculo de Multa) resulta más favorables; el cual fue atendido mediante el Memorando N° 195-DPRC/2022 de fecha 26 de abril de 2022.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. En atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022.
3.2. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad e Imparcialidad, en tanto a través de la Resolución N° 276-2019-GG/OSIPTEL se habría impuesto una multa menor por el mismo tipo infractor.
3.3. Correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna
TELEFÓNICA señala que, en atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022.
De manera preliminar, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna5 resulta viable aplicar disposiciones...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 043-2022-GG/OSIPTEL, que sancionó con: (i) una multa de 51 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante RGIS) y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con efectuar las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, y (ii) una multa de 90,6 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.
(ii) El Informe Nº 165-OAJ/2022 del 16 de junio de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 0058-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL notificada el 5 de diciembre de 20172, la Gerencia General impuso a TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. (actualmente, TELEFÓNICA)3 -entre otros- una Medida Correctiva en los siguientes términos:
“SE RESUELVE:
(…)
Artículo 3º.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., en los siguientes términos:
(i) Respecto a setenta y cinco mil setecientos treinta y un (75 731) servicios (detallados en el Anexo 1): Devolver y acreditar las devoluciones de 75 731 servicios de televisión por cable. Asimismo, remitir la renta mensual y el monto que le corresponda devolver el cual deberá ser actualizado con el interés que corresponda al momento de hacerse efectiva la devolución).
Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización disponer las acciones necesarias a fin establecer las condiciones y plazos aplicables a las obligaciones contenidas en el artículo 3 de la presente resolución, a fin de garantizar su ejecución.
Artículo 5º.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el artículo 3 de la presente resolución constituirá una infracción grave y podrá ser sancionado, con una multa equivalente entre 51 y 150 UIT, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias.
(…)”
1.2. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI), mediante Informe N° 155-DFI/SDF/2021 (Informe de Supervisión) de fecha 22 de junio de 2021, emitido en el Expediente Nº 00088-2019-GSF (Expediente de Supervisión), consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de la Medida Correctiva impuesta a TELEFÓNICA mediante Resolución N° 278-2017-GG/OSIPTEL.
1.3. A través de la carta N° 1481-DFI/2021 notificada el 16 de julio de 2021, la DFI notificó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador por presuntamente haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS al no efectuar las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, así como el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.
1.4. El 19 de agosto de 2021, luego del plazo de ampliación concedido, TELEFÓNICA presentó sus descargos a través de la carta N° TDP-2742-AR-ADR-21.
1.5. Posteriormente, el 4 de octubre de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 229-DFI/2020, mediante el cual analiza los descargos presentados por TELEFÓNICA.
1.6. Mediante la carta N° 840-GG/2021 notificada el 6 de octubre de 2021, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.
1.7. El 13 de octubre de 2021, a través de la carta N° TDP-3388-AG-ADR-21, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción, solicitando entre otros, se le conceda una audiencia de informe oral, a fin de exponer los fundamentos de su posición y complementar los mismos, solicitud que fue denegada mediante carta N° 104-GG/2022 notificada el 4 de febrero de 2022.
1.8. A través de la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL de fecha 14 de febrero de 2022, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:
“SE RESUELVE:
Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 51 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución N° 00278-2017-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a 21 975 servicios de televisión por cable inactivos31, por el monto de S/. 37 086,93, dentro del plazo establecido, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento.
Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 90,6 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente pronunciamiento”.
1.9. El 8 de marzo de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 043-2022-GG/OSIPTEL.
1.10. Mediante Memorando N° 100-GG/2022, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.
1.11. Asimismo, mediante carta N° 184-GG/2022 de fecha 14 de marzo de 2022, la Primera Instancia comunicó a TELEFÓNICA que su escrito presentado el 8 de marzo de 2022 fue encauzado de oficio, a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación y sea puesto de conocimiento ante el Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.
1.12. El 4 de abril de 2022, mediante carta N° TDP-1552-AG-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la carta N° 184-GG/2022.
1.13. Con Memorando N° 246-OAJ/2022 de fecha 11 de marzo de 2022, la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC) precise si, en efecto, la aplicación de la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (Metodología del Cálculo de Multa) resulta más favorables; el cual fue atendido mediante el Memorando N° 195-DPRC/2022 de fecha 26 de abril de 2022.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:
3.1. En atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022.
3.2. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad e Imparcialidad, en tanto a través de la Resolución N° 276-2019-GG/OSIPTEL se habría impuesto una multa menor por el mismo tipo infractor.
3.3. Correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna
TELEFÓNICA señala que, en atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022.
De manera preliminar, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna5 resulta viable aplicar disposiciones...
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