Resolucion Nº 00105-2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, y confirman multa
| Fecha de publicación | 10 Mayo 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 2 de mayo de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL la misma que sancionó con una multa de 99,61 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 131 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), toda vez que no habría cumplido con 176 resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios.
(ii) El Informe Nº 095-OAJ/2023 del 11 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 002-2021/TRASU/ST-PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta N° 190-STSR/2021, notificada el 31 de marzo de 2021, la Secretaria Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, STTRASU) comunicó a TELEFÓNICA, el inicio de un PAS por la infracción al artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de 1773 resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU); otorgándole un plazo de 20 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.2. Posteriormente, a través de la carta Nº 224-STSR/2021, notificada el 19 de abril de 2021, la STTRASU comunicó a TELEFÓNICA la ampliación de cargos, por la infracción al artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de 1 Resolución4 adicional emitida por el TRASU; otorgándole un plazo de 10 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.3. Con carta N° 558-STSR/2021, notificada el 3 de setiembre de 2021, se remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 029-STSR/2021, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.
1.4. Mediante Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL notificada con fecha de 18 de octubre 2021, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una multa de 99,61 UIT, por los incumplimientos indicados en los numerales 2.1. y 2.2. del presente informe.
1.5. TELFÓNICA mediante carta Nº TDP-3795-AR-ADR-21 recibida con fecha 8 de noviembre de 2021 interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.6. Mediante Resolución N° 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL notificada con fecha 30 de noviembre 2021, el TRASU declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA y confirmó la multa de 99,61 UIT.
1.7. Con carta Nº TDP-4406-AR-ADR-21 recibida con fecha 22 de diciembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.8. Mediante Memorando N° 553-OAJ/2022 de fecha 19 de mayo del 2022, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de las multas impuestas a la empresa operadora.
1.9. Mediante Memorando N° 741-DPRC/2022 de fecha 23 de diciembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO:
3.1. Respecto de la aplicación de la retroactividad benigna. -
Es preciso señalar que, uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna6 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.
Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL fueron calculadas antes de la vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 (vigente desde el 1 de enero de 2022), corresponde evaluar si la aplicación de esta podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior.
Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe la multa impuesta bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas - 2021; en ese sentido, a través del Memorando N° 741-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.
En esta situación, de acuerdo al análisis de la DPRC, se tiene que el procedimiento de cuantificación de la multa para la presente conducta infractora se encuentra establecido en la Metodología. Según el referido documento, el cálculo de la multa se debe hacer por medio de la siguiente fórmula:
La metodología de graduación para estos tipos de infracciones se basa en la cuantificación del beneficio ilícito que podría obtener la Empresa como consecuencia de dicha conducta. De acuerdo con la Metodología:
“(…) corresponde considerar como regla general que la cuantificación de sanciones que imponga el OSIPTEL se sustente en un enfoque disuasivo, en virtud del cual el cálculo de la multa tomará en cuenta el beneficio privado ilícito obtenido por el infractor; de modo que, al no obtener ningún beneficio neto como consecuencia de su actividad infractora, el potencial infractor elegirá ex ante no trasgredir la ley.” (p.52)
No obstante, la Metodología señala que debe considerarse la existencia de escenarios en que el daño resultante sea sustantivamente mayor al beneficio privado ilícito del infractor y que se darían cuando se generen impactos masivos sobre los usuarios. En estos casos, el OSIPTEL podría considerar la estimación del daño para efectos del cálculo de la multa. En este sentido, dado que las infracciones analizadas están referidas a casos individuales y no suponen un daño masivo a los usuarios, no correspondería estimar la multa sobre la base del daño causado.
De acuerdo con lo expuesto, las multas se estimarán sobre la base del beneficio ilícito. Así, se considerarán los costos evitados por la empresa producto de la infracción, así como por los ingresos ilícitos que habría obtenido en aquellos casos en que se facturó en exceso. Para este fin, se estimaron algunos componentes que permitieron estandarizar el cálculo de ciertos costos evitados e ingresos ilícitos.
En relación con el ingreso ilícito, se utilizó el siguiente parámetro:
- Fact: facturación en exceso. Valor calculado para cada uno de los casos en que hubo facturación en exceso. Dado que no se contó con información sobre los montos facturados en exceso, ni sobre el servicio en cuestión, se ha considerado el valor del parámetro “Benlin”. Este parámetro está incluido en la Metodología y su valor corresponde al beneficio promedio por línea telefónica activada indebidamente. Si bien no es un dato exacto, permite hacer una aproximación al monto promedio facturado en exceso.
Por su parte, los parámetros utilizados para estimar el costo evitado fueron:
- Mygrec, Mygcob y Mygsus
Estos parámetros representan el costo por mantenimiento y gestión de los sistemas de gestión de reclamos; gestión de cobranzas; gestión de activación, desactivación y suspensión de líneas o conexiones. En algunos casos, se considera para el cálculo de la multa más de uno de estos parámetros en simultáneo, pues estos tres sistemas son gestionados en forma independiente.
En los tres casos, para estimar el valor de los parámetros se tomó como referencia el valor del parámetro “Mantygest” de la Metodología, referido al mantenimiento de los sistemas operativos de las empresas operadoras que minimicen la ocurrencia de inconvenientes con el uso de cualquier tipo de servicio contratado por los consumidores y/o los diversos procedimientos que se puedan generar como consecuencia de su prestación.
Asimismo, es importante señalar que el valor considerado para estos parámetros ha sido el aplicado para el cálculo de las multas correspondientes al Expediente N° 009-2021/TRASU/STSR-PAS, con el fin de otorgar predictibilidad al proceso de cálculo de multas. En aquel caso, se había dividido el monto correspondiente a cada mantenimiento de los sistemas entre la cantidad de casos del expediente.
- Conopro
Costo en el que debe incurrir una empresa operadora para dar a conocer internamente la normativa relacionada con los plazos y/u obligaciones. Tomado de la Metodología.
- Cosreconex
Costo por reconexión. Tomado de la Metodología.
- Comabon
Costo en que debe incurrir una empresa operadora a fin de que las notificaciones a los abonados se realicen en los plazos establecidos. Tomado de la Metodología.
- Acrecum
Costo en que debe incurrir una empresa operadora para acreditar un cumplimiento al OSIPTEL. Para su estimación, se...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL la misma que sancionó con una multa de 99,61 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 131 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), toda vez que no habría cumplido con 176 resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios.
(ii) El Informe Nº 095-OAJ/2023 del 11 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 002-2021/TRASU/ST-PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta N° 190-STSR/2021, notificada el 31 de marzo de 2021, la Secretaria Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, STTRASU) comunicó a TELEFÓNICA, el inicio de un PAS por la infracción al artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de 1773 resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU); otorgándole un plazo de 20 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.2. Posteriormente, a través de la carta Nº 224-STSR/2021, notificada el 19 de abril de 2021, la STTRASU comunicó a TELEFÓNICA la ampliación de cargos, por la infracción al artículo 13 del RGIS, por el incumplimiento de 1 Resolución4 adicional emitida por el TRASU; otorgándole un plazo de 10 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.3. Con carta N° 558-STSR/2021, notificada el 3 de setiembre de 2021, se remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 029-STSR/2021, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.
1.4. Mediante Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL notificada con fecha de 18 de octubre 2021, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una multa de 99,61 UIT, por los incumplimientos indicados en los numerales 2.1. y 2.2. del presente informe.
1.5. TELFÓNICA mediante carta Nº TDP-3795-AR-ADR-21 recibida con fecha 8 de noviembre de 2021 interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.6. Mediante Resolución N° 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL notificada con fecha 30 de noviembre 2021, el TRASU declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA y confirmó la multa de 99,61 UIT.
1.7. Con carta Nº TDP-4406-AR-ADR-21 recibida con fecha 22 de diciembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 012-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.8. Mediante Memorando N° 553-OAJ/2022 de fecha 19 de mayo del 2022, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de las multas impuestas a la empresa operadora.
1.9. Mediante Memorando N° 741-DPRC/2022 de fecha 23 de diciembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO:
3.1. Respecto de la aplicación de la retroactividad benigna. -
Es preciso señalar que, uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna6 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.
Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL fueron calculadas antes de la vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 (vigente desde el 1 de enero de 2022), corresponde evaluar si la aplicación de esta podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior.
Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe la multa impuesta bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas - 2021; en ese sentido, a través del Memorando N° 741-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.
En esta situación, de acuerdo al análisis de la DPRC, se tiene que el procedimiento de cuantificación de la multa para la presente conducta infractora se encuentra establecido en la Metodología. Según el referido documento, el cálculo de la multa se debe hacer por medio de la siguiente fórmula:
La metodología de graduación para estos tipos de infracciones se basa en la cuantificación del beneficio ilícito que podría obtener la Empresa como consecuencia de dicha conducta. De acuerdo con la Metodología:
“(…) corresponde considerar como regla general que la cuantificación de sanciones que imponga el OSIPTEL se sustente en un enfoque disuasivo, en virtud del cual el cálculo de la multa tomará en cuenta el beneficio privado ilícito obtenido por el infractor; de modo que, al no obtener ningún beneficio neto como consecuencia de su actividad infractora, el potencial infractor elegirá ex ante no trasgredir la ley.” (p.52)
No obstante, la Metodología señala que debe considerarse la existencia de escenarios en que el daño resultante sea sustantivamente mayor al beneficio privado ilícito del infractor y que se darían cuando se generen impactos masivos sobre los usuarios. En estos casos, el OSIPTEL podría considerar la estimación del daño para efectos del cálculo de la multa. En este sentido, dado que las infracciones analizadas están referidas a casos individuales y no suponen un daño masivo a los usuarios, no correspondería estimar la multa sobre la base del daño causado.
De acuerdo con lo expuesto, las multas se estimarán sobre la base del beneficio ilícito. Así, se considerarán los costos evitados por la empresa producto de la infracción, así como por los ingresos ilícitos que habría obtenido en aquellos casos en que se facturó en exceso. Para este fin, se estimaron algunos componentes que permitieron estandarizar el cálculo de ciertos costos evitados e ingresos ilícitos.
En relación con el ingreso ilícito, se utilizó el siguiente parámetro:
- Fact: facturación en exceso. Valor calculado para cada uno de los casos en que hubo facturación en exceso. Dado que no se contó con información sobre los montos facturados en exceso, ni sobre el servicio en cuestión, se ha considerado el valor del parámetro “Benlin”. Este parámetro está incluido en la Metodología y su valor corresponde al beneficio promedio por línea telefónica activada indebidamente. Si bien no es un dato exacto, permite hacer una aproximación al monto promedio facturado en exceso.
Por su parte, los parámetros utilizados para estimar el costo evitado fueron:
- Mygrec, Mygcob y Mygsus
Estos parámetros representan el costo por mantenimiento y gestión de los sistemas de gestión de reclamos; gestión de cobranzas; gestión de activación, desactivación y suspensión de líneas o conexiones. En algunos casos, se considera para el cálculo de la multa más de uno de estos parámetros en simultáneo, pues estos tres sistemas son gestionados en forma independiente.
En los tres casos, para estimar el valor de los parámetros se tomó como referencia el valor del parámetro “Mantygest” de la Metodología, referido al mantenimiento de los sistemas operativos de las empresas operadoras que minimicen la ocurrencia de inconvenientes con el uso de cualquier tipo de servicio contratado por los consumidores y/o los diversos procedimientos que se puedan generar como consecuencia de su prestación.
Asimismo, es importante señalar que el valor considerado para estos parámetros ha sido el aplicado para el cálculo de las multas correspondientes al Expediente N° 009-2021/TRASU/STSR-PAS, con el fin de otorgar predictibilidad al proceso de cálculo de multas. En aquel caso, se había dividido el monto correspondiente a cada mantenimiento de los sistemas entre la cantidad de casos del expediente.
- Conopro
Costo en el que debe incurrir una empresa operadora para dar a conocer internamente la normativa relacionada con los plazos y/u obligaciones. Tomado de la Metodología.
- Cosreconex
Costo por reconexión. Tomado de la Metodología.
- Comabon
Costo en que debe incurrir una empresa operadora a fin de que las notificaciones a los abonados se realicen en los plazos establecidos. Tomado de la Metodología.
- Acrecum
Costo en que debe incurrir una empresa operadora para acreditar un cumplimiento al OSIPTEL. Para su estimación, se...
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