Resolucion Nº 00090-2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado recurso de apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 06 Mayo 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 24 de abril de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, RGIS) por el incumplimiento de la Medida Correctiva contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 1 correspondiente al Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PA.
(ii) El Informe Nº 070-OAJ/2023 del 28 de marzo de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 011-2021/TRASU/STSR-PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante Resolución N° 1 recaída en el Expediente N° 009-2016/TRASU/ST-PAS, de fecha 24 de octubre de 2017, notificada el 25 de octubre de 2017, confirmada por la Resolución N° 3 del 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios - TRASU, resolvió declarar la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 14 del RGIS, imponiéndose una Medida Correctiva, que debió ser implementada en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución, de acuerdo al siguiente detalle:
1.2. Mediante Resolución N° 1 recaída en el Expediente N° 003-2019/TRASU/ST-PAS, de fecha 10 de octubre de 2019, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS, al haber incumplido la Medida Correctiva contenida en la Resolución Nº 1 correspondiente al Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PAS.
1.3. Mediante Resolución N° 165-2019-CD/OSIPTEL del 5 de diciembre de 2019, vía apelación, el Consejo Directivo del Osiptel declaró la nulidad de oficio de la Resolución N° 1 de fecha 10 de octubre de 2019; indicando lo siguiente: “(…) Para el caso de la supervisión del cumplimiento de lo dispuesto en una medida correctiva, al no haberse otorgado dicha facultad de supervisión a la STTRASU a través de una norma o que, en atención a lo dispuesto en el artículo 40 del ROF, se haya dispuesto contar con su apoyo para realizarla, la facultad de supervisión recae íntegramente en la Gerencia de Supervisión y Fiscalización”.
1.4. En atención a ello, mediante Memorando N° 00813-TRASU/2019 de fecha 29 de noviembre de 2019, la Secretaria Técnica derivó a la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) la documentación respectiva a fin de que dicha Dirección inicie la verificación de cumplimiento de medida correctiva.
1.5. No obstante, el 2 de octubre de 2020, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM2, a través del cual se aprobó la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – Osiptel (en adelante, ROF). En el artículo 43 del referido ROF, se estableció que la STSR resultaba competente para conducir la etapa instructiva de los procedimientos administrativos sancionadores, imposición y verificación de medidas correctivas, en el marco del procedimiento de reclamos.
1.6. Mediante Memorando Nº 0978-DFI/2021 de fecha 20 de julio de 2021, la DFI remitió el Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PAS a la STSR, a fin de que esta realice las acciones correspondientes de acuerdo a sus competencias; esto en razón de la Resolución de Consejo Directivo Nº 222-2021/CD-OSIPTEL de fecha 26 de noviembre de 2021, mediante el cual se modificó el RGIS, precisándose en el artículo 21, que el TRASU es competente para imponer sanciones tratándose de infracciones relativas al procedimiento de solución de reclamos de usuarios.
1.7. Mediante carta Nº 0478-STSR/2021 del 4 de agosto de 2021, notificada ese mismo día, la Secretaría Técnica puso en conocimiento de TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de la infracción administrativa tipificada como muy grave en el artículo 25 del RGIS, con relación al incumplimiento de la Medida Correctiva impuesta por el TRASU, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de sus descargos.
1.8. TELEFÓNICA mediante carta TDP-2962-AR-ADR-21, recibida el 6 de septiembre de 2021, remitió descargos iniciales, ampliándolos el 6 de octubre de 2021.
1.9. El 9 de noviembre de 2021, la Secretaría Técnica emitió el Informe Final de Instrucción N° 00045-STSR/2021, el cual fue notificado a la empresa operadora el 10 de noviembre de 2021 mediante Carta C. 00729-STSR/2021, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos.
1.10. Con fecha 9 de diciembre de 2021, mediante carta TDP-4173-AR-ADR-21, la empresa operadora remitió descargos al Informe Final de Instrucción.
1.11. Mediante Resolución N° 00015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, de fecha 28 de diciembre de 2021, el TRASU resolvió sancionar a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS por el incumplimiento de la Medida Correctiva contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 1 correspondiente al Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PA.
1.12. TELEFÓNICA mediante Carta N° TDP-0190-AR-ADR-22 recibida con fecha 19 de enero de 2022, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 00015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.13. El 3 de febrero de 2022, mediante Resolución N° 00005-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, el TRASU resolvió encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA a través de la carta N° TDP-0190-AR-ADR-22 presentada el 19 de enero de 2022, como un Recurso de Apelación.
1.14. Teniendo en cuenta que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 065-2022-CD/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 2022, recaída en el Expediente N° 001-2021-GG-DFI/PAS, dicho órgano colegiado señaló, en atención a la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas – 2021); que atendiendo a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos establecidos, esta podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto, lo cual implicaría un supuesto de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor.
1.15. En atención a ello, mediante Memorando N° 529-OAJ/2022 del 17 de mayo de 2022 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) que evalúe si atendiendo a la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, habría alguna variación respecto a la multa impuesta por la Primera Instancia; el cual fue atendido mediante el Memorando N° 164-DPRC/2023 de fecha 22 de marzo de 2023.
1.16. Mediante escrito presentado el 21 de julio de 2022, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Se habría vulnerado el Derecho de Defensa y el Debido Procedimiento, en tanto el número del expediente que se consignó en el Informe Final de Instrucción no tiene nada que ver con el expediente consignado en la carta de notificación de cargos.
3.2. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad y Tipicidad debido a que la medida correctiva impuesta no está contenida ni prevista en la normativa.
3.3. Se habría vulnerado el Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad debido a que no existiría vinculación necesaria entre el acto de gravamen impuesto y el bien jurídico tutelado.
3.4. Se habría vulnerado el Principio de Licitud o Presunción de Inocencia debido a que el órgano de instrucción no habría sustentado con pruebas idóneas la responsabilidad de la empresa operadora.
3.5. Existen medidas menos gravosas que se podrían imponer que cumplan la misma finalidad.
3.6. Solicita la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, en razón a la variación del Régimen de Calificación de Infracciones del Osiptel.
IV. CUESTIÓN PREVIA
4.1. Sobre la naturaleza del Recurso de Reconsideración
Los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir el recurso de reconsideración y el de apelación.
Ahora bien, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Mientras que el recurso de apelación, conforme establece el artículo 220, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, RGIS) por el incumplimiento de la Medida Correctiva contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 1 correspondiente al Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PA.
(ii) El Informe Nº 070-OAJ/2023 del 28 de marzo de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 011-2021/TRASU/STSR-PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante Resolución N° 1 recaída en el Expediente N° 009-2016/TRASU/ST-PAS, de fecha 24 de octubre de 2017, notificada el 25 de octubre de 2017, confirmada por la Resolución N° 3 del 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios - TRASU, resolvió declarar la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 14 del RGIS, imponiéndose una Medida Correctiva, que debió ser implementada en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución, de acuerdo al siguiente detalle:
1.2. Mediante Resolución N° 1 recaída en el Expediente N° 003-2019/TRASU/ST-PAS, de fecha 10 de octubre de 2019, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS, al haber incumplido la Medida Correctiva contenida en la Resolución Nº 1 correspondiente al Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PAS.
1.3. Mediante Resolución N° 165-2019-CD/OSIPTEL del 5 de diciembre de 2019, vía apelación, el Consejo Directivo del Osiptel declaró la nulidad de oficio de la Resolución N° 1 de fecha 10 de octubre de 2019; indicando lo siguiente: “(…) Para el caso de la supervisión del cumplimiento de lo dispuesto en una medida correctiva, al no haberse otorgado dicha facultad de supervisión a la STTRASU a través de una norma o que, en atención a lo dispuesto en el artículo 40 del ROF, se haya dispuesto contar con su apoyo para realizarla, la facultad de supervisión recae íntegramente en la Gerencia de Supervisión y Fiscalización”.
1.4. En atención a ello, mediante Memorando N° 00813-TRASU/2019 de fecha 29 de noviembre de 2019, la Secretaria Técnica derivó a la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) la documentación respectiva a fin de que dicha Dirección inicie la verificación de cumplimiento de medida correctiva.
1.5. No obstante, el 2 de octubre de 2020, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM2, a través del cual se aprobó la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – Osiptel (en adelante, ROF). En el artículo 43 del referido ROF, se estableció que la STSR resultaba competente para conducir la etapa instructiva de los procedimientos administrativos sancionadores, imposición y verificación de medidas correctivas, en el marco del procedimiento de reclamos.
1.6. Mediante Memorando Nº 0978-DFI/2021 de fecha 20 de julio de 2021, la DFI remitió el Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PAS a la STSR, a fin de que esta realice las acciones correspondientes de acuerdo a sus competencias; esto en razón de la Resolución de Consejo Directivo Nº 222-2021/CD-OSIPTEL de fecha 26 de noviembre de 2021, mediante el cual se modificó el RGIS, precisándose en el artículo 21, que el TRASU es competente para imponer sanciones tratándose de infracciones relativas al procedimiento de solución de reclamos de usuarios.
1.7. Mediante carta Nº 0478-STSR/2021 del 4 de agosto de 2021, notificada ese mismo día, la Secretaría Técnica puso en conocimiento de TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de la infracción administrativa tipificada como muy grave en el artículo 25 del RGIS, con relación al incumplimiento de la Medida Correctiva impuesta por el TRASU, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de sus descargos.
1.8. TELEFÓNICA mediante carta TDP-2962-AR-ADR-21, recibida el 6 de septiembre de 2021, remitió descargos iniciales, ampliándolos el 6 de octubre de 2021.
1.9. El 9 de noviembre de 2021, la Secretaría Técnica emitió el Informe Final de Instrucción N° 00045-STSR/2021, el cual fue notificado a la empresa operadora el 10 de noviembre de 2021 mediante Carta C. 00729-STSR/2021, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus descargos.
1.10. Con fecha 9 de diciembre de 2021, mediante carta TDP-4173-AR-ADR-21, la empresa operadora remitió descargos al Informe Final de Instrucción.
1.11. Mediante Resolución N° 00015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, de fecha 28 de diciembre de 2021, el TRASU resolvió sancionar a TELEFÓNICA con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS por el incumplimiento de la Medida Correctiva contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 1 correspondiente al Expediente Nº 009-2016/TRASU/ST-PA.
1.12. TELEFÓNICA mediante Carta N° TDP-0190-AR-ADR-22 recibida con fecha 19 de enero de 2022, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 00015-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.
1.13. El 3 de febrero de 2022, mediante Resolución N° 00005-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, el TRASU resolvió encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA a través de la carta N° TDP-0190-AR-ADR-22 presentada el 19 de enero de 2022, como un Recurso de Apelación.
1.14. Teniendo en cuenta que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 065-2022-CD/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 2022, recaída en el Expediente N° 001-2021-GG-DFI/PAS, dicho órgano colegiado señaló, en atención a la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas – 2021); que atendiendo a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos establecidos, esta podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto, lo cual implicaría un supuesto de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor.
1.15. En atención a ello, mediante Memorando N° 529-OAJ/2022 del 17 de mayo de 2022 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) que evalúe si atendiendo a la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, habría alguna variación respecto a la multa impuesta por la Primera Instancia; el cual fue atendido mediante el Memorando N° 164-DPRC/2023 de fecha 22 de marzo de 2023.
1.16. Mediante escrito presentado el 21 de julio de 2022, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Se habría vulnerado el Derecho de Defensa y el Debido Procedimiento, en tanto el número del expediente que se consignó en el Informe Final de Instrucción no tiene nada que ver con el expediente consignado en la carta de notificación de cargos.
3.2. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad y Tipicidad debido a que la medida correctiva impuesta no está contenida ni prevista en la normativa.
3.3. Se habría vulnerado el Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad debido a que no existiría vinculación necesaria entre el acto de gravamen impuesto y el bien jurídico tutelado.
3.4. Se habría vulnerado el Principio de Licitud o Presunción de Inocencia debido a que el órgano de instrucción no habría sustentado con pruebas idóneas la responsabilidad de la empresa operadora.
3.5. Existen medidas menos gravosas que se podrían imponer que cumplan la misma finalidad.
3.6. Solicita la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, en razón a la variación del Régimen de Calificación de Infracciones del Osiptel.
IV. CUESTIÓN PREVIA
4.1. Sobre la naturaleza del Recurso de Reconsideración
Los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir el recurso de reconsideración y el de apelación.
Ahora bien, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Mientras que el recurso de apelación, conforme establece el artículo 220, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de...
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