Resolucion Nº 00081-2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 029-2023-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 06 Mayo 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 24 de abril de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 029-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de 150 UIT, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 201 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija2 (TUO del Reglamento de Portabilidad), toda vez que durante el mes de febrero de 2022, no cumplió con dar respuesta a dieciocho mil doscientos sesenta y dos (18 262) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP), en un plazo no mayor de dos (2) minutos;
(ii) El Informe Nº 00089-OAJ/2023 del 04 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,
(iii) El Expediente Nº 00051-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante el Informe Nº 00057-DFI/SDF/2022 de fecha 25 de marzo de 2022 (Informe de Supervisión), la Dirección de Fiscalización e Infracción (DFI) emitió el resultado de la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por parte de ENTEL, en cuanto a la obligación de dar respuesta a la consulta previa efectuada por el ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizada, en su rol de concesionario cedente, durante el mes de febrero de 2022.
2. Por medio de la carta N° 1045-DFI/2022 notificada el 9 de mayo de 2022, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral 25 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 del referido cuerpo normativo, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos.
3. ENTEL, con la carta N° EGR-360/2022 recibida el 16 de mayo de 2022, solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos; lo cual fue atendido por la DFI, mediante la carta N° 1146-DFI/2022, notificada el 19 de mayo de 2022, otorgándole el plazo adicional solicitado.
4. A través de la carta N° EGR-386/2022 recibida el 10 de junio de 2022, ENTEL presentó sus descargos (Descargos 1).
5. Con fecha 06 de octubre de 2022, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 198-DFI/2022 a la Gerencia General, el cual fue notificado a ENTEL mediante la carta N° C.751-GG/2022, de fecha 17 de octubre de 2022, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.
6. Por medio de la carta N° EGR-578/2022 recibida el 24 de octubre de 2022, ENTEL remitió sus descargos contra el Informe Final de Instrucción (Descargos 2)3.
7. Mediante la Resolución Nº 029-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 27 de enero de 2023, la Primera Instancia se pronunció de acuerdo al siguiente detalle:
“Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción calificada como GRAVE tipificada en el numeral 25 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por la Resolución N° 286- 2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 20° de la norma referida, toda vez que durante el mes de febrero de 2022, no cumplió con dar respuesta a dieciocho mil doscientos sesenta y dos (18 262) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP), en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
(…)”.
8. El 17 de febrero de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 029-2023-GG/OSIPTEL, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el Artículo 27 del RGIS y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1. Respecto a la vulneración del Principio de Culpabilidad y la aplicación de la eximente de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor. -
ENTEL señala que acreditó haber agotado sus mayores esfuerzos para dar cumplimiento a la normativa. Sin embargo, ocurrieron hechos que escaparon de su esfera de control, debido a hechos fortuitos materializados en fallas del sistema (error masivo en el Sistema One, Portanode y BD PN PORTAB2, así como problemas de acceso a los sistemas Siebel y al sistema de consultas de cliente del sistema One Click), los cuales fueron atendidos a la brevedad, con lo cual, se prueba su diligencia y la ruptura del nexo causal de los hechos considerados en la imputación.
Respecto a los errores que habrían dado lugar a los incumplimientos detectados, es preciso indicar que el Principio de Culpabilidad, contemplado en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva.
Así, debe precisarse que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.
En ese sentido, corresponde resaltar que el Osiptel no ha sancionado sobre la base de hechos aislados. En efecto, tal y como se encuentra consignado en el Informe de Supervisión, la DFI descargó del Portaflow del ABDCP el reporte de “Cantidad de Consultas previas sin respuesta”, evidenciándose que, en el mes de febrero de 2022, el ABDCP rechazo 18 262 consultas previas por no ser respondidas por el concesionario cedente, en este caso, ENTEL, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas, advirtiéndose mayor cantidad de rechazos5 los días 08, 09, 12, 19 y 22 de febrero de 2022.
A lo señalado, debe resaltarse lo analizado por la DFI en el Memorando N° 1583-DFI/2022 (Memorando...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 029-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de 150 UIT, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 201 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija2 (TUO del Reglamento de Portabilidad), toda vez que durante el mes de febrero de 2022, no cumplió con dar respuesta a dieciocho mil doscientos sesenta y dos (18 262) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP), en un plazo no mayor de dos (2) minutos;
(ii) El Informe Nº 00089-OAJ/2023 del 04 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,
(iii) El Expediente Nº 00051-2022-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1. Mediante el Informe Nº 00057-DFI/SDF/2022 de fecha 25 de marzo de 2022 (Informe de Supervisión), la Dirección de Fiscalización e Infracción (DFI) emitió el resultado de la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por parte de ENTEL, en cuanto a la obligación de dar respuesta a la consulta previa efectuada por el ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizada, en su rol de concesionario cedente, durante el mes de febrero de 2022.
2. Por medio de la carta N° 1045-DFI/2022 notificada el 9 de mayo de 2022, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral 25 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 del referido cuerpo normativo, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos.
3. ENTEL, con la carta N° EGR-360/2022 recibida el 16 de mayo de 2022, solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos; lo cual fue atendido por la DFI, mediante la carta N° 1146-DFI/2022, notificada el 19 de mayo de 2022, otorgándole el plazo adicional solicitado.
4. A través de la carta N° EGR-386/2022 recibida el 10 de junio de 2022, ENTEL presentó sus descargos (Descargos 1).
5. Con fecha 06 de octubre de 2022, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 198-DFI/2022 a la Gerencia General, el cual fue notificado a ENTEL mediante la carta N° C.751-GG/2022, de fecha 17 de octubre de 2022, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.
6. Por medio de la carta N° EGR-578/2022 recibida el 24 de octubre de 2022, ENTEL remitió sus descargos contra el Informe Final de Instrucción (Descargos 2)3.
7. Mediante la Resolución Nº 029-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 27 de enero de 2023, la Primera Instancia se pronunció de acuerdo al siguiente detalle:
“Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 150 UIT, por la comisión de la infracción calificada como GRAVE tipificada en el numeral 25 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por la Resolución N° 286- 2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 20° de la norma referida, toda vez que durante el mes de febrero de 2022, no cumplió con dar respuesta a dieciocho mil doscientos sesenta y dos (18 262) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP), en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
(…)”.
8. El 17 de febrero de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 029-2023-GG/OSIPTEL, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el Artículo 27 del RGIS y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1. Respecto a la vulneración del Principio de Culpabilidad y la aplicación de la eximente de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor. -
ENTEL señala que acreditó haber agotado sus mayores esfuerzos para dar cumplimiento a la normativa. Sin embargo, ocurrieron hechos que escaparon de su esfera de control, debido a hechos fortuitos materializados en fallas del sistema (error masivo en el Sistema One, Portanode y BD PN PORTAB2, así como problemas de acceso a los sistemas Siebel y al sistema de consultas de cliente del sistema One Click), los cuales fueron atendidos a la brevedad, con lo cual, se prueba su diligencia y la ruptura del nexo causal de los hechos considerados en la imputación.
Respecto a los errores que habrían dado lugar a los incumplimientos detectados, es preciso indicar que el Principio de Culpabilidad, contemplado en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva.
Así, debe precisarse que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.
En ese sentido, corresponde resaltar que el Osiptel no ha sancionado sobre la base de hechos aislados. En efecto, tal y como se encuentra consignado en el Informe de Supervisión, la DFI descargó del Portaflow del ABDCP el reporte de “Cantidad de Consultas previas sin respuesta”, evidenciándose que, en el mes de febrero de 2022, el ABDCP rechazo 18 262 consultas previas por no ser respondidas por el concesionario cedente, en este caso, ENTEL, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas, advirtiéndose mayor cantidad de rechazos5 los días 08, 09, 12, 19 y 22 de febrero de 2022.
A lo señalado, debe resaltarse lo analizado por la DFI en el Memorando N° 1583-DFI/2022 (Memorando...
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